Cuando el cartelista es un robot

Las plataformas digitales han provocado una gigantesca reducción de los costes de transacción en numerosos mercados y permitido la aparición de nuevos modelos de prestación de servicios. La innovación y la eficiencia que facilitan suponen un enorme beneficio para los consumidores. Al mismo tiempo, el incremento de la transparencia que proporcionan facilita la colusión entre los usuarios de cada uno de los lados de la plataforma (aquí y aquí).

Efectivamente, dicha transparencia permite a sus usuarios acceder a una inmensa cantidad de información. Gracias al desarrollo de las tecnologías de la información, esa infinidad de datos (big data) puede ser buscada, recolectada, almacenada, analizada y compartida. De ahí que, cada vez con mayor frecuencia, las decisiones sobre los precios no son adoptadas ya por seres humanos, sino por máquinas; en concreto, por robots (bots). Como refleja ya el Informe preliminar de la Comisión Europea sobre la investigación en el sector del comercio electrónico, en la actualidad los robots ejecutan algoritmos para calibrar la oferta y la demanda, y fijan de manera autónoma los precios de libros, billetes de avión, habitaciones de hotel y cada vez un mayor número de productos y servicios.

Los robots son capaces de analizar cada vez más deprisa (casi en tiempo real) una cada vez mayor cantidad de datos, y de tomar decisiones en cuestión de milisegundos para ajustar el precio en función de ese análisis. Esa determinación automatizada del precio facilita la colusión entre competidores. Ésta puede producirse de distintas maneras.

Sobre la nulidad del cese del presidente y de un consejero de la CMT. ¿Y ahora, qué, CNMC?

El Tribunal de Justicia de la UE ha considerado que el cese del presidente y un consejero de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) antes de que terminasen sus mandatos, como consecuencia de la fusión de la CMT y otros organismos reguladores en la actual Comisión Nacional de la Competencia y los Mercados (CNMC), resulta contrario a los requisitos de independencia e imparcialidad de las autoridades regulatorias nacionales exigidos por el Derecho de la Unión. Se trata de otra mala noticia sobre la calidad de nuestras normas de la que, tras tomar buena nota, el legislador podría extraer también una oportunidad. 

La CMT fue creada por el Real Decreto-ley 6/1996, de 7 de junio, de liberalización de las telecomunicaciones, como órgano independiente encargado de velar por la aplicación de los principios de libre competencia, transparencia e igualdad de trato y de arbitrar los conflictos entre los operadores del sector. Según el artículo 13 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, el mandato del Presidente y los Consejeros sería de seis años sin posibilidad de reelección. Conforme al artículo 16, el presidente y los consejeros de los organismos reguladores sólo podían ser cesados por un número limitado de causas: la renuncia, la expiración del término de su mandato, la incompatibilidad sobrevenida, una condena por delito doloso, la incapacidad permanente y la separación acordada por el Gobierno por incumplimiento grave de los deberes de su cargo o el incumplimiento de las obligaciones sobre incompatibilidades, conflictos de interés y del deber de reserva.

Sobre perros y gatos: Posner, a favor de Uber (sin compensación para los taxistas)

La sentencia del Tribunal de Apelación del Séptimo Circuito del pasado 19 de septiembre (ponente, Richard Posner) ha establecido que los taxis y los “proveedores de redes de transporte” como Uber constituyen distintos modelos de negocio y prestan servicios diferentes, por lo que está justificado que queden sometidos a distintos requisitos y que los exigidos a los primeros resulten más onerosos que los de los segundos.

Las compañías de taxi están sometidas en Chicago –como en casi todas partes- a una intensa regulación en relación con el conductor y el vehículo. Por el contrario, la ordenanza que desde 2014 regula la actividad de los “proveedores de redes de transporte” como Uber permite que éstos operen sin reunir todos los requisitos exigidos a aquéllas. Por ese motivo, según las compañías de taxi demandantes, la ordenanza que regula la actividad de Uber resulta inconstitucional. 

En casa del herrero, cuchillo de palo: la CNMC sanciona a los Colegios de Abogados de Madrid y de Alcalá de Henares por recomendar precios

La Sala de Competencia del Consejo de la CNMC ha declarado que los Ilustres Colegios de Abogados de Madrid (ICAM) y de Alcalá de Henares (ICAAH)  han cometido una infracción muy grave del artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia, consistente en una recomendación de precios, por lo que les impone sendas multas de 459.024 y 25.264 euros, respectivamente. Puesto que la conducta prohibida por la LDC ha sido llevada a cabo por dos Colegios de Abogados, la Sala señala que en la conducta infractora concurre, cuando menos, dolo: tanto el ICAM como el ICAAH conocían y eran conscientes de la ilicitud de su conducta.

Desde su publicación, la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales (LCP) ha sido objeto de varias reformas. Entre otras, su adaptación a la Directiva de Servicios (Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a los servicios en el mercado interior) fue realizada a través de las Leyes 25/2009, de 22 de diciembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (Ley Ómnibus) y 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (Ley Paraguas). 

Las modificaciones introducidas por la Ley Ómnibus en la LCP supusieron un cambio respecto a las competencias de los Colegios profesionales  en relación con los honorarios de sus miembros. Hasta su entrada en vigor, la actividad de los colegios estaba sometida a las normas de competencia pero, sin poder fijar ya en ningún caso honorarios mínimos, podían establecer baremos de honorarios con carácter meramente orientativo.  Sin embargo, desde la entrada en vigor de la Ley Ómnibus, se incorporó a la LCP un nuevo artículo 14 y una nueva disposición adicional cuarta, según los cuales:

Sanciones a los directivos por ilícitos antitrust: ¿entre la criminalización y la clemencia, pasando por la responsabilidad mercantil?

Por Fernando Díez Estella

Como es sabido, en su intervención en el Congreso de los Diputados del pasado 22 de abril, el Presidente de la CNMC, José María Marín Quemada, señaló que era su intención la de potenciar las facultades que el artículo 63.2 LDC le otorga al regulador español para sancionar, con multas económicas personales, a aquellos directivos de empresas que hubieran tenido un papel de especial protagonismo en una conducta anticompetitiva de las prohibidas por la Ley 15/2007. En sus palabras:

"Debo adelantarles también que la capacidad disuasoria del sistema sancionador puede apoyarse —y esta es una vía que queremos potenciar— acudiendo a lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley de defensa de la competencia, que prevé multas de hasta 60 000 euros a los directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión prohibida; cuestión nueva que quería compartir como primicia con sus señorías".

El empleo de esta herramienta sancionatoria no estaba contemplado en  el Plan de Actuación para 2015 aprobado pocos meses antes por la propia CNMC, pero sí en el de 2016, y de hecho se ha convertido en uno de los protagonistas del enforcement antitrust en nuestro país. En dos Resoluciones del presente año 2016, AIO (Expediente S/DC/0504/14, de 31 de marzo) e INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (Expediente  S/0519/14, de 6 de julio) la CNMC ha impuesto, por primera vez desde su creación en 2013, sanciones económicas no sólo a las empresas integrantes del cártel sino a los directivos implicados en los acuerdos anticompetitivos.

En el primer caso, la CNMC ha sancionado con un total de 128,8 millones de euros a siete empresas fabricantes de absorbentes de incontinencia urinaria para adultos y a la Federación Española de Fabricantes (FENIN) por una infracción del artículo 1 LDC, y a cuatro de sus directivos con multas por un importe total de 29.000 euros. En el segundo, la CNMC ha multado con un total de 5,58 millones de euros a las empresas Amurrio Ferrocarril y Equipos, S.A; Jez Sistemas Ferroviarios, S.L., Talleres Alegría, S.A. y Duro Felguera Rail, S.A.U., y a nueve de los directivos de estas empresas, con multas por un total de 65.550 euros, por su participación en el cártel.

En este breve comentario se hará una valoración de su eficacia como mecanismo de disuasión, que podemos situar como a mitad de camino entre la clemencia -inmunidad total al primero que delate la existencia de un cártel y aporte información y pruebas que permitan incriminar a sus integrantes- y la criminalización -elevar el cártel de ilícito administrativo a delito penal-, pasando por la responsabilidad mercantil de los administradores.

El cártel de las mudanzas internacionales: ¿se puede hacer algo más contra la colusión en las licitaciones públicas?

El reparto del mercado y la fijación de precios 

Ha sido publicada la Resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC del pasado 6 de septiembre (Expte. S/DC/0544/14 MUDANZAS INTERNACIONALES), en la que se declara que, al menos desde 1995, las principales empresas del mercado de mudanzas internacionales con origen o destino España, contactaban entre sí y acordaban actuar de forma coordinada en la presentación de ofertas a distintos ministerios y a la agencia EFE. Los ministerios afectados principalmente son aquellos con mayor número de plazas en el exterior: Exteriores (AECID), Defensa (CNI, Policía Nacional, Guardia Civil), Educación (Instituto Cervantes) y Comercio.

Se trata de un supuesto característico de colusión en licitaciones públicas o pujas fraudulentas (bid rigging), mediante las cuales las empresas competidoras se repartían el mercado y fijaban los precios, intercambiando además para ello información comercialmente sensible.

El reparto del mercado se realizaba mediante el establecimiento de cuotas y el respeto de traslados y clientes. La cuota de cada empresa era asignada en función de las mudanzas realmente realizadas, de tal forma que el porcentaje asignado a cada una era modulado por el gestor del acuerdo –un empleado de SIT-  en función de las circunstancias en las que cada una conseguía la adjudicación (si sólo ofertaban empresas del Acuerdo, lo que permitía obtener precios más altos, o participaban también empresas ajenas al mismo, lo que obligaba a realizar ofertas más ajustadas a los costes reales). Además, las empresas pactaban respetarse los traslados de la Administración, así como ciertos clientes, de tal forma que se comprometían a “localizar a la empresa que teóricamente es “dueña” de ese cliente para así proceder a apoyarla y que se lleve la oferta”.

La posible reforma de la CNMC (II): el diseño institucional y las funciones de la autoridad de competencia

Al parecer, resulta probable que a medio plazo la actual CNMC sea objeto de una profunda reforma. Los principales partidos políticos con posibilidades de participar en un futuro gobierno han manifestado su intención de adoptar medidas dirigidas a reforzar la posición la posición institucional de la autoridad nacional de competencia y reformar su diseño institucional. Puesto que el primer aspecto constituye el objeto de una entrada anterior, me ocuparé en ésta del segundo.

 La estructura y funciones de las autoridades de competencia han sido objeto de una creciente atención durante los últimos años no sólo por parte de la doctrina, sino también de distintos organismos internacionales.  Puesto que las autoridades nacionales de competencia son competentes para la aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE, están sometidas a las exigencias derivadas del Derecho de la UE, el cual permite un elevado grado de flexibilidad para el diseño institucional de aquéllas, incluyendo su fusión con otros reguladores siempre que esta

“amalgama no debe conducir a un debilitamiento de la aplicación de la normativa de competencia ni a una reducción de los medios asignados al control de la competencia. Para garantizar el cumplimiento efectivo de las normas de competencia de la UE, las ANC deben ser independientes en el ejercicio de sus funciones y disponer de recursos adecuados. Aún persisten retos a este respecto, en particular en lo que se refiere a la autonomía de las ANC con respecto a sus respectivos Gobiernos, y a los nombramientos y destituciones de los directivos o de los responsables de la toma de decisiones de las ANC”.

Las propuestas: similitudes y diferencias

En relación con el diseño de la autoridad de competencia y, más específicamente, de las funciones que le deberían ser atribuidas, en el “Acuerdo para un Gobierno Reformista y de Progreso” se proponía:

”Integración en la CNMC de las competencias en materia de consumo tal y como ocurre en la mayoría de países de la UE. De esta forma se unificarían en una misma agencia independiente de ámbito nacional las competencias en materia de defensa de la competencia y de protección de los consumidores, al menos en lo que respecta al ámbito de la competencia desleal y sin perjuicio de las competencias de las comunidades autónomas en materia de consumo.”

Presentación de propuestas de comunicación y documentos de investigación relacionados con las IX Jornadas Nacionales de Competencia

La Autoridad Vasca de la Competencia abre un periodo de remisón de propuestas de comunicaciones y artículos de investigación que serán discutidas en las IX Jornadas Nacionales de Competencia que tendrán lugar en Bilbao los próximos días 20 y 21 de Octubre de 2016 en Bilbao.

Estas jornadas están este año coordinadas por la Autoridad Vasca pero se organizan anualmente por todas las autoridades de Competencia españolas y reúnen a profesionales del Derecho y la Economía de la Competencia para discutir temas de especial relevancia en la materia.

Proceso: Los potenciales autores pueden remitir sus propuestas (artículos, comunicaciones, análisis de casos) en un documento que incluya Autor, título, abstract, índice previsto y objetivo (publicación, comunicación oral o ambas). Las propuestas serán analizadas por un comité editorial en el caso de que se proponga su publicación y, en cualquier caso, por la Autoridad organizadora. Los autores seleccionados recibirán una invitación a presentar sus comunicaciones orales o escritas o sus artículos.

Sobre la posible reforma de la CNMC (I): el reforzamiento de la posición institucional de la autoridad de competencia

Aunque apenas tiene tres años de vida, la CNMC es considerada por un creciente número de estudiosos y practicantes del Derecho de la competencia como un proyecto prematuramente agotado. Los motivos para su constitución, el modelo adoptado, los nombramientos de sus consejeros, su funcionamiento interno y la calidad y eficacia de sus resoluciones –por señalar sólo algunos aspectos- han sido objeto de duras críticas. De hecho, la mayoría de los partidos políticos con posibilidades de formar gobierno -algo que parece improbable en el momento de escribir estas líneas- han manifestado su intención de adoptar medidas dirigidas a (i) reforzar la posición la posición institucional de la autoridad nacional de competencia, y (ii) reformar su diseño institucional. En esta entrada me ocuparé del primer punto, dejando el segundo para otra posterior.

Para el reforzamiento de la posición institucional de la autoridad de competencia, en el denominado “Acuerdo para un Gobierno Reformista y de Progreso” -alcanzado tras la anterior convocatoria electoral entre el Partido Socialista Obrero Español y Ciudadanos- se proponía:

“Reforma de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, dotándola de mayor independencia funcional y recursos, y en su caso acercándola al modelo alemán. La CNMC dispondrá de la autoridad necesaria de competencia, plenas capacidades normativas para los reguladores, independencia de recursos financieros y suficiente personal cualificado (...)”.

Y, entre los “150 Compromisos para Mejorar España” acordados entre el Partido Popular y Ciudadanos, se establece que:

Congreso Internacional "Retos de la nueva Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia", organizado por la Universidad Carlos III de Madrid en el Salón de Actos de la CNMC (24 y 25 de noviembre)

Durante los días 24 y 25 de noviembre de 2016 se celebrará en Madrid el Congreso Internacional "Retos de la nueva Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia". Organizado por la Universidad Carlos III de Madrid el Proyecto I+D+I DER 2013-48401P, y el Moot Madrid, tendrá lugar en el Salón de Actos de la CNMC (Calle/ Barquillo, nº 5). 

El Congreso pretende abordar el análisis y estudio de su puesta en funcionamiento, en especial en torno a tres aspectos de especial relevancia: el análisis del modelo institucional adoptado, las facultades de la CNMC en la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia y la función arbitral atribuida a la CNMC. 

Tales temas han adquirido una mayor relvancia en estos últimos meses, ya que la intención de la mayoría de los partidos políticos con posibilidades de formar gobierno -algo que parece improbable en el momento de escribir estas líneas- parece ser la de proceder a su reforma.

Así, entre los efímeros “150 Compromisos para Mejorar España”, acordados entre el Partido Popular y Ciudadanos, el número 13 consiste en: 

“Separar la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) en dos entidades independientes, siguiendo el modelo vigente en la mayoría de países de nuestro entorno:

· Una Autoridad Independiente de los Mercados (AIReM) que asumirá las funciones de supervisión y control de los sectores económicos regulados (en especial, el sector energético, telecomunicaciones y audiovisual, transportes, y servicios postales, a los que se sumará el juego) y de resolución de conflictos entre operadores económicos.

· Una Autoridad Independiente de Defensa de la Competencia (AIDeCo) que asumirá las funciones de promoción de la competencia, de aplicación de la normativa española y europea de defensa de la competencia y de garantía de la unidad de mercado. La AIDeCo asumirá además las funciones de protección y defensa de los consumidores y usuarios, siguiendo el modelo imperante en la Unión Europea, sin perjuicio de las competencias que corresponden a las Comunidades Autónomas”.

De manera menos explícita, en el denominado “Acuerdo para un Gobierno Reformista y de Progreso”, alcanzado tras la anterior convocatoria electoral entre el Partido Socialista Obrero Español y Ciudadanos, se proponía la “(r)eforma de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, dotándola de mayor independencia funcional y recursos, y en su caso acercándola al modelo alemán”, así como –de manera ciertamente contradictoria- la “(i)ntegración en la CNMC de las competencias en materia de consumo tal y como ocurre en la mayoría de países de la UE. De esta forma se unificarían en una misma agencia independiente de ámbito nacional las competencias en materia de defensa de la competencia y de protección de los consumidores, al menos en lo que respecta al ámbito de la competencia desleal y sin perjuicio de las competencias de las comunidades autónomas en materia de consumo.”

Las comunicaciones que podrá presentar todo interesado versarán sobre cualquiera de estos temas. 

Más información sobre el programa, los participantes y las comunicaciones (el plazo para su envío ha sido ampliado) en: 

http://portal.uc3m.es/portal/page/portal/dpto_dcho_privado/area_dcho_mercantil/cong_jor_sem/CongIntRetosNuevaCNMC/Programa_Retos_Nueva_CNMC 

Criterios para el cómputo del plazo final del procedimiento sancionador cuando ha sido suspendido durante su tramitación

Mediante Sentencia de 26 de julio, el Tribunal Supremo ha casado la Sentencia de la Audiencia Nacional de 2 de noviembre de 2015, aclarando cuáles son los criterios jurídicos para el cómputo del plazo final del procedimiento sancionador en materia de defensa de la competencia cuando, durante su tramitación, se han producido una o varias suspensiones del mismo. En su argumentación, el Tribunal se basa en las razones que ya fueron apuntadas en este mismo blog a propósito de un supuesto similar.

Conforme al artículo 36 de la Ley de Defensa de la Competencia, el plazo máximo para dictar y notificar la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador por conductas restrictivas de la competencia será de dieciocho meses a contar desde la fecha del acuerdo de incoación del mismo. Dicho plazo máximo se suspenderá en los supuestos previstos en el artículo 37. En tales casos, según el artículo 12.3 del Reglamento de Defensa de la Competencia, “el día final del plazo se determinará añadiendo al término del plazo inicial, los días naturales durante los que ha quedado suspendido el plazo”.

En este caso, la sentencia recurrida había estimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Suministros Marval, S.L. contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 23 de mayo de 2013, que le impuso una multa por su participación en un cártel en el sector de la distribución de productos de saneamiento y fontanería. En concreto, la Sala de instancia apreció la caducidad del expediente sancionador por entender, de acuerdo con la línea jurisprudencial seguida por esa misma Sección y ahora revocada, que: