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La aplicación del Derecho de la Competencia a las plataformas tecnológicas... quo vadis Europa? Reflexiones al hilo del caso Google

Fernando Díez Estella

En los últimos diez años la empresa Google ha sido objeto de investigaciones por parte de las autoridades de competencia tanto en EE.UU. y la UE como en otras jurisdicciones. La acusación es, básicamente, que utiliza su posición dominante del mercado de las búsquedas on-line para favorecer sus propios servicios de venta por internet, localización, etc, discriminando a otras empresas y cerrando el mercado a sus competidores (foreclosure).

Las tomas de posición al respecto se han ido decantando en dos frentes irreconciliables: los que afirman que dicha conducta es abusiva, contraria a la normativa antitrust comunitaria, y por tanto debe ser prohibida y sancionada; y los que sostienen que hay muchas empresas competidoras de Google como Bing, Amazon, eBay, Yelp, el propio Facebook, etc, que ejercen una tremenda presión competitiva sobre el buscador, que por otra parte es el preferido sin lugar a dudas por los consumidores, y además totalmente libre para diseñar su política de búsquedas como mejor le parezca, y en consecuencia, ¿qué hay de malo en eso? 

La CNMC somete a consulta pública sus conclusiones preliminares sobre los nuevos modelos de prestación de servicios y la economía colaborativa

La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha sometido a consulta pública, de forma previa a su aprobación definitiva por el Consejo, las conclusiones y recomendaciones preliminares de su estudio sobre los Nuevos Modelos de Prestación de Servicios y la Economía Colaborativa. Para su elaboración, la CNMC ha analizado las contribuciones recibidas durante la consulta pública realizada entre noviembre de 2014 y enero de 2015, en la que se preguntó sobre los principios que deben regir la regulación, los efectos sobre el mercado de los nuevos modelos de prestación de servicios y la economía colaborativa, y la necesidad y proporcionalidad de la regulación aplicable.

La CNMC entiende que la economía colaborativa permite un mejor aprovechamiento de recursos infrautilizados que son puestos a disposición de los usuarios de las plataformas colaborativas. Éstas son esencialmente mercados de varios lados que permiten resolver el problema de coordinación entre la oferta y la demanda, y en las que cada uno de los lados del mercado recibe valor por la existencia del otro o de los otros lados. Este fenómeno innovador de alcance global y transversal está generando importantes cambios estructurales en el funcionamiento de los mercados, por lo que, según la CNMC constituye una enorme oportunidad para fomentar una mayor competencia.

El alcance de las facultades de la CNMC: la imposición de obligaciones de comportamiento a las empresas infractoras.

La discrecionalidad de la CNMC para la imposición de obligaciones de comportamiento.

El mercado español de la distribución minorista de carburantes ha prestado un servicio posiblemente mejorable a los consumidores, pero impagable al sector de la abogacía. Y a los estudiosos del derecho de la competencia nos ha ofrecido desarrollos importantes, por ejemplo, en relación con la distinción entre agencia genuina y no genuina, el alcance la regla de minimis, etc.

Sin embargo, ante la amable invitación para tratar algún aspecto relacionado con la distribución minorista de carburantes dentro del Congreso Internacional de Redes de Distribución desde la Perspectiva del Derecho de la Competencia, dirigido por los profesores Ruiz Peris y Martí Miravalls, elegí referirme a un aspecto no relacionado con el ámbito de la infracción, sino más bien con sus consecuencias. Y, aunque entre éstas es el de la nulidad el tema que últimamente está siendo más discutido ante los tribunales, me pareció una buena oportunidad para tratar el relativo al alcance de las facultades atribuidas a la CNMC para la aplicación de las normas de defensa de la competencia.

SSAN de 25 de enero de 2016: La caducidad del expediente del Puerto de Valencia (y quién sabe de cuántos más).

Mediante varias sentencias de 25 de enero, la Audiencia Nacional ha declarado la caducidad del expediente S/314/10 Puerto de Valencia, por lo que anula la Resolución de la CNC de 26 de septiembre de 2013. Para ello se basa en una determinada interpretación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2015 que podría tener graves consecuencias sobre la labor sancionadora de nuestras autoridades de competencia al provocar la caducidad de un buen número de sus resoluciones recientes.

La Resolución recurrida declaró que “en el Puerto de Valencia, durante el periodo que va desde 1998 a 2011, la competencia en el transporte de contenedores en camión ha estado limitada por la acción infractora de una serie de sujetos que durante ese periodo y mediante distintas actuaciones, han estado distorsionando la competencia en los términos prohibidos por el artículo 1 de la LDC”, por lo que impuso determinadas sanciones a la Asociación de Empresas de Logística y Transporte de Contenedores, (ELTC); la Asociación de Empresas, Autónomos, Cooperativas y Cooperativas del Trasporte de mercancías por contenedor de los puertos de la Comunidad Valenciana, (TRANSCONT COMUNIDAD VALENCIANA); la ASOCIACIÓN DE TRANSPORTISTAS DE CONTENEDORES VALENCIANOS (TRANSCONVAL); la Federación Valenciana de Empresarios del Transporte y la Logística (FVET); la ASOCIACIÓN NAVIERA VALENCIANA (ANV); la ASOCIACIÓN DE TRANSITARIOS, EXPEDIDORES INTERNACIONALES Y ASIMILADOS OLT (ATEIA-OLT VALENCIA); TCV STEVEDORING COMPANY, S.A; MARÍTIMA VALENCIANA, S.A. y su sucesora, NOATUM PORTS VALENCIANA, S.A.U; MEDITERRANEAN SHIPPING COMPANY TERMINAL VALENCIA, S.A (MSCTV); la AUTORIDAD PORTUARIA DE VALENCIA (APV). Resultó también ser infractora la Consellería de infraestructuras Territorio y Medio Ambiente de la Comunidad Valenciana.

A favor de las autoridades autonómicas de competencia: la Resolución de 4 de febrero de 2016 del Consejo Vasco (expediente 6/2013, Comedores Escolares)

Tras las elecciones autonómicas de mayo de 2011, varias Comunidades Autónomas (y, señaladamente, la de Madrid) decidieron suprimir sus autoridades de defensa de la competencia. Tales medidas fueron justificadas como medidas de reducción del gasto público dada la situación de crisis económica, que se encontraba entonces en una fase especialmente aguda. Creo, sin embargo, que en algunos casos la crisis fue utilizada como pretexto para deshacerse de unas instituciones que, cuando funcionan adecuadamente, pueden resultar molestas para los poderes públicos: con demasiada frecuencia, son éstos los que provocan alteraciones en el orden concurrencial facilitando, amparando o incluso promoviendo comportamientos restrictivos de la competencia.

Si bien entonces hubo muchas voces a favor de la medida, la Resolución de 4 de febrero de 2016 (expediente 6/2013, Comedores Escolares) del Consejo Vasco de la Competencia (CVC) constituye un buen ejemplo de que las que acertaron fueron aquellas otras Comunidades Autónomas (como Galicia, Cataluña y el propio País Vasco) que decidieron mantener –e, incluso, reforzar- sus autoridades de competencia, incluyendo en sus órganos personas independientes y capacitadas técnicamente.

En dicha Resolución, el CVC declara acreditada una infracción del artículo 1.1 c) de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) por parte de AUZO LAGUN S.COOP., COCINA CENTRAL GOÑI, S.L., COCINA CENTRAL MAGUI, S.L., EUREST COLECTIVIDADES, S.L., EUREST EUSKADI, S.L., TAMAR LAS ARENAS, S.A., GASTRONOMÍA CANTÁBRICA, S.L. y GASTRONOMÍA VASCA, S.A. mediante una práctica concertada de reparto del mercado de la prestación de los servicios de comedores escolares de gestión directa del Gobierno Vasco desde el año 2003 hasta el año 2011 y desde el año 2013 hasta el año 2015, por lo que les impone multas por un importe superior a los 18 millones de euros.

La infracción de la normativa sectorial como supuesto de abuso de una posición dominante (SAP de Murcia de 08.01.2016, ERLE contra Iberdrola)

ERLE es una empresa dedicada a realizar estudios de ahorro y optimización de consumo energético, buscando la aplicación de las tarifas más adecuadas y solicitando en nombre de sus clientes la modificación de la contratación de suministro eléctrico para adaptarla a sus necesidades reales de consumo. Sus honorarios son fijados en función del ahorro que consigue en la factura al cliente.

A partir de enero de 2004 se suscitó una controversia entre ERLE e IBERDROLA sobre la obligación de ésta de proceder, conforme a lo dispuesto en la normativa sectorial, a las modificaciones de tarifa y potencia y modo de controlar éste solicitadas por ERLE en nombre de sus clientes (determinadas comunidades de propietarios de viviendas). La sentencia del Juzgado de lo mercantil núm. 1 de Murcia, de 14 de abril de 2015, estima parcialmente la demanda, declarando la existencia de un abuso de posición de dominio y la obligación de la IBERDROLA de proporcionar “con la máxima celeridad” las modificaciones tarifarias solicitadas. Sin embargo, desestima la solicitud de indemnización de los daños y perjuicio causados que, por importe de 504.477,54€, le habría causado la negativa a atender en los plazos establecidos la petición de modificación de tarifa y potencia interesada por ERLE en representación de sus clientes, por entender que se había producido la prescripción invocada por la demandada.

La sentencia es recurrida por las dos partes. La sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, de 8 de enero de 2016, desestima el recurso de ERLE y estima el de IBERDROLA.

El Tribunal de Justicia, otra vez sobre el concepto de restricción por objeto: el asunto Toshiba

Mediante la Decisión de 7 de octubre de 2009, la Comisión estableció que Toshiba había participado entre 1999 y 2003 en un cártel que abarcaba el conjunto del territorio del EEE y Japón, en virtud del cual los fabricantes europeos y japoneses de transformadores de potencia habían acordado verbalmente respetar los mercados en los territorios de cada uno de estos dos grupos de productores de transformadores, absteniéndose de efectuar ventas en ellos. En virtud de este gentlemen’s agreement, cada grupo de fabricantes debía nombrar a una empresa como secretario, al que habrían de comunicar las licitaciones en el territorio del otro grupo para su nueva asignación. Además, las empresas se reunían una o dos veces al año con la finalidad, entre otras cosas, de confirmar dicho acuerdo.

La Comisión rechazó las alegaciones según las cuales ese cártel no tenía repercusiones sobre la competencia debido a que los fabricantes japoneses y europeos no competían entre sí a causa de las barreras infranqueables a la entrada en el mercado del EEE, y calificó el gentlemen’s agreement como una restricción de la competencia por su objeto. En consecuencia, declaró que Toshiba había infringido el artículo 81 CE (hoy, 101 TFUE) y el artículo 53 del Acuerdo sobre el EEE y le impuso una multa de 13,2 millones de euros.

El Tribunal General desestimó el recurso de anulación contra la Decisión de la Comisión mediante sentencia de 21 de mayo de 2014 (T‑519/09, Toshiba/Comisión). El recurso de casación contra ésta ha sido también desestimado mediante Sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de enero de 2016 (C‑373/14 P, Toshiba Corporation), en la que aborda una vez más la cuestión de la definición de la restricción de la competencia por el objeto y de sus consecuencias procesales en relación con la prueba.

Contratos basura: ¿se pueden mejorar o rescindir contratos públicos desfavorables?

Por Albert Sánchez Graells

La más que insatisfactoria situación de la gestión de los servicios de limpieza y recogida de residuos urbanos de Madrid (véase aquí http://www.elconfidencial.com/espana/madrid/2016-01-06/limpieza-basura-madrid-manuela-carmena-2016_1131386/) pone de manifiesto uno de los retos a los que inevitablemente se enfrenta todo sistema de contratación pública basado en la externalización de la gestión de servicios públicos mediante contratos a largo plazo (sean concesiones o no). A medida que el sector público deja de proveer servicios de manera directa, se clienteliza y opta por la externalización de la gestión, surgen importantes problemas de desajuste entre demanda pública y provisión privada que pueden resultar de muy difícil solución.

Desde la perspectiva de la normativa de contratación pública, el problema se resume en discernir si es posible mejorar o rescindir contratos públicos que se muestran insuficientes para satisfacer la demanda pública de servicios o aquellos que, previendo tal posibilidad, incluyen condiciones desfavorables para ajustar el volumen de servicios provistos (esto es, cláusulas penales o cláusulas exorbitantes de reajuste del equilibrio económico del contrato). La mayor dificultad redunda en el importante matiz de que, a resultas de las normas de contratación pública, el cliente (público) es quien (al menos formalmente) ha impuesto las condiciones del contrato a los proveedores—o, cuanto menos, el que ha establecido los parámetros conforme a los que el proveedor adjudicatario del contrato ha sido elegido de entre los que hayan concurrido al concurso. Por tanto, cualquier modificación del contrato llevará implícitas dificultades relacionadas con la doctrina de los actos propios, expectativas legítimas y, en último extremo, protección de las inversiones empresariales.

Sobre el abuso de dependencia económica y los códigos de conducta: el caso Tesco (plazos de pago y slotting allowances)

Por Ignacio Herrera Anchustegui

Los Códigos de Conducta

Hace algunas semanas comenté en este blog algunos aspectos relacionados con la regulación de las prácticas de compra desleales que surgen como resultado de la dependencia económica de los productores de alimentos y los compradores. Como respuesta a los problemas derivados de la diferencia de poder de mercado entre las cadenas de supermercados y sus proveedores, diversos países, incluyendo España, han buscado formas alternativas de regulación, como la adopción de “Códigos de Buenas Prácticas” en la cadena alimentaria.

Estos Códigos de Conducta se basan en principios de auto-regulación y voluntariedad (Título III Ley 12/2013 para mejorar el funcionamiento de la cadena alimentaria) para asegurar que las partes lleven a cabo sus transacciones comerciales de conformidad con buenas prácticas mercantiles. La idea de los Códigos de Conducta es relativamente nueva y el primer ejemplo de ellos es el Código de Conducta de Conducta del Reino Unido de 2009 (“el Código”).

La investigación a Tesco: el primer caso investigado bajo el Código de Conducta

La semana pasada (26 de enero) el Adjudicador del Código de Conducta (“el Adjudicador”) por primera vez hizo pública una investigación por violaciones al Código por parte Tesco Plc al imponer conductas abusivas a sus proveedores. La compañía objeto de la investigación ha sido Tesco (la cadena de supermercados más importante del Reino Unido con un 28% de mercado). El Adjudicador decidió que Tesco había infringido el Código al haber retrasado pagos a sus proveedores sin justificación y, como consecuencia, hizo cinco recomendaciones que Tesco deberá seguir para evitar retrasar pagos en el futuro.

Importaciones paralelas y sistemas de doble precio de los medicamentos: sobre el concepto de acuerdo en el sentido de las normas de defensa de la competencia

La EUROPEAN ASSOCIATION OF EURO-PHARMACEUTICAL COMPANIES (EAPC) (asociación de distribuidores mayoristas de medicamentos), presentó una demanda en la que suplicaba que la conducta de la demandada (el laboratorio farmacéutico JANSSEN-CILAG SA), consistente en restringir el suministro de sus especialidades farmacéuticas en España a sólo determinados almacenes mayoristas y establecer entre las nuevas condiciones contractuales de suministro un sistema de doble precio en función del destino de los medicamentos, fuera declarada contraria, entre otros, a los (actuales) artículos 1 LDC y 101 TFUE.

La Audiencia Provincial de Madrid ha confirmado la sentencia del juzgado de lo mercantil desestimando la demanda.

Según la EAPC, los nuevos contratos suscritos por JANSSEN-CILAG con los distribuidores de medicamentos incluirían pactos de doble precio según el destino de los mismos (nacional o extranjero) con el objeto impedir las exportaciones paralelas de medicamentos desde España hacia otros países, por lo que deberían ser considerados como acuerdos colusorios prohibidos por la normativa comunitaria y nacional. Efectivamente, según la sentencia del Tribunal de Justicia de 6 de octubre de 2009 (C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P y C‑519/06 P, GlaxoSmithKline Services Unlimited), debe considerarse que un sistema de precios diferenciados para limitar el comercio paralelo tiene por objeto restringir la competencia incluso aunque no conlleve inconvenientes para los consumidores finales.