CALL FOR PAPERS AEDE 2017

The 8^th Annual Conference of the Spanish Association of Law and Economics (Asociación Española de Derecho y Economía) will be held on June 29-30, 2017 at the Puerta de Toledo Campus of Universidad Carlos III de Madrid, in downtown Madrid, Spain.

The Conference invites those interested in submitting a paper (in English or Spanish) to submit electronically a short abstract (200 words) in English (and Spanish if the author so wishes) plus either a copy of the final paper (if already available) or an outline of a minimum of 2 pages to aede2017@uc3m.es by 31th March 2017. On the date indicated below, the Conference will announce the papers selected among the original works received on all topics related to Law and Economics.

KEY NOTE SPEAKER

We are pleased to announce that the keynote speaker at the AEDE 2017 Annual Meeting is Colin Mayer, from Oxford University. Colin Mayer is the Peter Moores Professor of Management Studies at Saïd Business School. He is an expert on all aspects of corporate finance, governance and taxation, the regulation of financial institutions and the role of the corporation in contemporary society.

SPECIAL SESSIONS

The AEDE 2017 Annual Meeting will host a special session on New Ways of Financing Innovation in collaboration with the Business Department of Universidad Carlos III de Madrid. Papers submitted to the special session will undergo the same submission and review process as regular paper submissions. Submitting to special sessions means that you are submitting to the main conference.

The conference will also host a special session organized with FIDE (http://www.fidefundacion.es/), Fundación para la Investigación sobre el Derecho y la Empresa. The session will confront the ideas of professionals related to the Foundation -coming both from the fields of law and economics- with regard to current problems in regulation, its judicial practice, its costs and benefits to citizens and corporations, the variations arising from the different approaches of the different administrations and the proposals for improvement.

Falseamiento de la libre competencia por actos de competencia desleal ¿Hay un futuro posible para el artículo 3 LDC?

Fernando Díez Estella (fdiez@villanueva.edu)

Profesor Titular (acreditado) de Derecho Mercantil

Estas notas resumen las ideas que se presentaron el 21 de Octubre de 2016 en las IX Jornadas Nacionales de Defensa de la Competencia (La Competencia como motor de desarrollo económico), organizadas por la Autoridad Vasca de Competencia.

1. Introducción.

En esta entrada se recoge el contenido de la ponencia presentada en las IX Jornadas Nacionales de Competencia, que tuvieron lugar en Bilbao, el 21 de octubre de 2016, organizadas por la Autoridad Vasca de Defensa de la Competencia. No pretenden por ello ser un análisis exhaustivo (este tratamiento en profundidad del precepto ya lo hemos efectuado en anteriores publicaciones) del ilícito tipificado en el artículo 3 de la Ley 15/2007, de 2 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante LDC), sino una reflexión sobre su alcance, al hilo también de pronunciamientos recientes, tanto de las autoridades autonómicas de competencia como del Tribunal Supremo, así como con ánimo de recoger los últimos aportes doctrinales.

Lo que no cabe duda es que nos encontramos ante una singular prohibición antitrust, cuya existencia ha estado siempre rodeada de polémica. La práctica procesal en nuestro país avala esta opinión, ya que en el más de un cuarto de siglo que lleva vigente el precepto su inaplicabilidad es clamorosa: tanto en sus diferentes versiones de la LDC 1989, su fugaz modificación en 1999, el texto vigente de 2007, y todo ello sin contar el precedente normativo de 1963.

La doctrina reconoce esta prohibición como “particular modalidad de conducta prohibida” dentro de nuestra normativa de competencia. En algunas ocasiones, otros autores han sido bastante críticos con el precepto, calificándolo como un actor dentro del panorama escénico del Derecho de la competencia en nuestro país con un papel “polémico, errático y, acaso, inútil”. Sin embargo, el precepto ahí sigue, y no faltan quienes no dudan en proclamar su vigencia y actualidad.

En efecto, bien puede decirse que en los últimos años hemos contemplado una aplicación bastante "energética" del precepto, por parte de la extinta CNC, en los asuntos Gas Natural (RCNC de 29 de julio de 2011, Exp. S/0148/09),  Endesa (RCNC de 11 de junio de 2012, Exp. S/0304/10), que parte de unos hechos prácticamente idénticos a  Iberdrola Sur (RCNC de 24 de febrero de 2012, Exp. S/0213/10) dictada apenas cuatro meses antes, y con idéntico resultado de considerar acreditada la infracción del art. 3 LDC.

Las tres Resoluciones fueron confirmadas en prácticamente todos sus términos por la Audiencia Nacional, en respectivas sentencias: Gas Natural (29 de abril de 2013), Iberdrola Sur (21 de noviembre de 2013) y Endesa (31 de octubre de 2013).

En fechas recientes el Tribunal Supremo ha confirmado la primera de estas Resoluciones, sobre la que ha conocido recurso de casación, en el Expediente Gas Natural, y en Sentencia desestimatoria de 15 de marzo de 2016 ha concedido plena validez a los razonamientos de la CNC, y la posterior revisión judicial de la Audiencia Nacional.

Como ya se señalado por parte de la doctrina más atenta en este mismo blog, comentando este pronunciamiento, nuestro alto tribunal no ofrece más criterios interpretativos sobre el alcance del artículo 3 LDC, y en particular el requisito de la "afectación al interés público", que los que ya teníamos, con lo que en ese sentido poco se puede añadir.

Curso de Especialista en Derecho de la Competencia en la Universidad Carlos III de Madrid

La Universidad Carlos III de Madrid ha incluido entre su oferta de postgrado un Título de Especialista en Derecho de la Competencia. El curso, de 12 semanas de duración (de septiembre a diciembre), se impartirá en el Campus de Puerta de Toledo los viernes por la tarde y los sábados por la mañana (visita virtual del campus, aquí) 

Aunque el conocimiento de las normas de defensa de la competencia resulta cada vez más necesario para juristas y economistas de la empresa, la abogacía, la consultoría o las administraciones públicas, la formación en este campo no siempre se ha recogido adecuadamente en los estudios universitarios. El objetivo de este programa es proporcionar a nuestros alumnos, desde una perspectiva comunitaria y nacional, un sólido conocimiento teórico y práctico del sistema de defensa de la competencia,formando titulados con capacidad de atender a la demanda tanto de entidades públicas como privadas en este campo.

El curso está dirigido principalmente a licenciados y graduados que se encuentren trabajando o pretendan trabajar ejerciendo la abogacía, prestando servicios en organismos reguladores u administraciones públicas, desempeñando tareas de asesoría jurídica en empresas o realizando funciones relacionadas con el cumplimiento normativo o la consultoría.

El plazo para la presentación de solicitudes está abierto hasta el 1 de junio.

Más información, aquí. 

CONFEBUS contra BLABLACAR: ¿disparando (sólo) al pianista?

El juzgado de lo mercantil número 2 de Madrid ha desestimado la demanda presentada por la Confederación Española de Transporte en Autobús (CONFEBUS) contra Comuto Iberia S.L., y Comuto S.A. por la realización de actos de competencia desleal, consistentes en actuar a través de la plataforma BLABLACAR como una empresa de transporte sin contar con la autorización correspondiente. El asunto ha recibido una gran atención por parte de los medios de comunicación y la opinión pública (lo que ha conducido al juez a la discutible inclusión en la sentencia de  un preliminar de 5 páginas sobre la independencia judicial). Por otra parte, aunque el fallo resulte acertado, el razonamiento en que se basa es expuesto de manera un tanto desordenada y confusa.

Según la sentencia, “la cuestión debe centrarse en algo muy definido, como es, si las plataformas que lideran COMUTO IBERIA y COMUTO, sociedades ligadas entre sí por una cuestión regional, son o no protagonistas de actividades contrarias a la legislación de la competencia” (F.J. Segundo). A partir de aquí, la argumentación –tal vez como consecuencia del propio planteamiento de la demanda- salta de un aspecto a otro, mezclando elementos relativos a la actividad de la plataforma con otros relacionados con la actividad de los prestadores del servicio subyacente (los argumentos pueden verse reordenados aquí).

En primer lugar, la sentencia trata de dilucidar cuál es la naturaleza del servicio prestado por BLABLACAR. Ésta es una plataforma que permite poner en contacto a conductores que disponen de plazas disponibles con pasajeros que quieren viajar a la vez al mismo destino. La duda sobre si constituye, además, un servicio de transporte, se plantea porque BLABLACAR,

“además de ser intermediario en el contacto, es también quien pone reglas sobre las personas que lo organizan, el formato en que debe realizarse, el precio que debe pagarse, recibe el dinero y lo paga e incluso es beneficiada por un margen preestablecido en sus normas de contacto” (F.D. Tercero)

Por una normativa eficiente de contratación pública (iv): modificaciones contractuales, bajas temerarias y barreras de salida. Un problema de incentivos

El Proyecto de Ley de Contratos del Sector Público (PLCSP) y el Proyecto de Ley de contratación en sectores especiales (PLCSE) están tramitándose en las Cortes. Existe una notable inquietud acerca del abuso de las modificaciones contractuales en España, en particular en determinados contratos de gran cuantía y complejidad como grandes obras públicas y concesiones. La prensa y la opinión pública, la academia, la Autoridad de competencia y regulación e instituciones constitucionales como el Tribunal de Cuentas, han expresado su desconcierto y disconformidad ante el alcance de estas prácticas.

¿Por qué rechazaría la administración pública con dinero público una rebaja en el precio y, caeteris paribus, un incremento del value for money? ¿Por qué estigmatizar en la normativa este ahorro de recursos públicos denominándolo“baja temeraria”? ¿Es habitual en el sector privado no contratar alegando precios “excesivamente bajos” de la contraparte?

En el mundo de la contratación pública este fenómeno está relacionado con la información asimétrica y con la inexistencia de “vías de salida” para el sector público de una contratación que ex post se muestre fallida.

Tal como han puesto de manifiesto autores como Tirole y Saussier o, en España, Ganuza y Llobet, el fallo de mercado de información asimétrica genera un problema de incentivos perversos a los licitadores en el momento de la licitación y, posteriormente, al adjudicatario del contrato en su relación con la administración.

Llamada a comunicaciones - III Jornada de la RADC (1-2 junio 2017, Córdoba)

La III Jornada de la Red Académica de Defensa de la Competencia se celebrará los días 1 y 2 de junio en Córdoba. 

Hasta el 31 de marzo queda abierto el plazo para presentar solicitudes de comunicaciones y exposiciones de investigaciones doctorales, que pueden versar sobre cualquier cuestión de interés o relevancia en materia de derecho antitrust o de derecho de la competencia desleal (o de ambos, si ambas disciplinas se ven relacionadas). 

Se admitirán un máximo de seis comunicaciones o investigaciones doctorales atendiendo al criterio de interés del tema. El Consejo Científico del Congreso y de la Jornada comunicará al solicitante, antes del 8 de abril su admisión. Os animamos a que difundáis esta información especialmente entre los miembros más jóvenes de vuestro grupo de investigación.

Para formular la solicitud es necesario enviar un email a la dirección electrónica: congreso.radc.cordoba@uco.es indicando: nombre, cargo, filiación y un texto (de entre 3 y 5 páginas) que contenga una reflexión mínima sobre el tema, incluyendo un sumario o esquema para abordar la cuestión y plantear las eventuales dudas o problemas que se suscitan.

El programa de la Jornada y del Congreso Nacional que organiza el Área de Derecho Mercantil de la Universidad de Córdoba está disponible aquí.

La concentración HAILO/ MYTAXY y el dilema de las plataformas colaborativas: entre rivalidad y eficiencia

La Sala de competencia de la CNMC ha autorizado la operación de concentración económica consistente en la adquisición por Daimler AG (DAIMLER) y Hailo Network Holdings Limited (HAILO) del control conjunto de los negocios de Intelligent Apps GmbH (MYTAXI) y HAILO (C/0802/16 DAIMLER/HAILO/MYTAXI/NEGOCIO HAILO). Aunque la notificación suponía una oportunidad para realizar un análisis algo más profundo, el informe y la propuesta remitidos por la Dirección de Competencia son probablemente acertados y, en cualquier caso, ponen de manifiesto la complejidad que las particulares características de las plataformas colaborativas presentan para las autoridades de competencia.

Para valorar el probable impacto de una operación de concentración, la CNMC ha de valorar si puede dar lugar a la obstaculización del mantenimiento de la competencia en el mercado, para lo cual ha de tener en cuenta, entre otros elementos, la estructura de todos los mercados relevantes, la posición en los mercados de las empresas afectadas, la competencia real o potencial, las posibilidades de elección de proveedores y consumidores, su acceso a las fuentes de suministro o a los mercados, la existencia de barreras para el acceso a dichos mercados, el poder de negociación de la demanda o de la oferta y su capacidad para compensar la posición en el mercado de las empresas afectadas; y, finalmente, las eficiencias económicas derivadas de la operación.

Sin embargo, la aplicación de estos conceptos en las operaciones de concentración en las que intervienen plataformas colaborativas resulta dificultada por las especiales características de éstas.

Sexo, mentiras y efectos de red. Sobre la compra de WhatsApp por parte de Facebook

El 3 de octubre de 2014 (M.7217 – Facebook/WhatsApp), la Comisión Europea autorizó la operación de concentración mediante la que Facebook adquirió el control de WhatsApp. La Comisión consideró que, según la información suministrada por las partes,  la concentración no resultaba susceptible de obstaculizar de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo, en particular como consecuencia de la creación o refuerzo de una posición dominante El pasado 20 de diciembre, sin embargo, la Comisión ha enviado un Pliego de Cargos a Facebook acusándole de haber proporcionado, de manera intencionada o negligente, informaciones inexactas o engañosas en relación con la solicitud de autorización de aquella operación. Facebook puede presentar alegaciones hasta el 31 de este mes.

En concreto, en respuesta a una solicitud de información de la Comisión, Facebook había afirmado que la vinculación de las cuentas de los usuarios de ambas redes no resultaba factible, desde un punto de vista técnico, de manera automática y fiable. Sin embargo, una vez producida la adquisición, WhatsApp ha modificado sus “Términos de servicio y Política de privacidad”, anunciando –entre otras actualizaciones- la posibilidad de intercambiar con Facebook datos de las cuentas de sus respectivos usuarios:

“Como parte de la familia de empresas de Facebook, WhatsApp recibe información de esta familia de empresas y comparte información con ellas. Podemos usar la información que recibimos de ellas, y ellas pueden usar la información que compartimos con ellas, para ayudar a operar, proveer, mejorar, entender, personalizar y comercializar nuestros Servicios y sus ofertas, así como ofrecer servicios de ayuda para nuestros Servicios. Esto incluye ayudar a mejorar los sistemas de infraestructura y de entrega, entender cómo se usan nuestros Servicios o los de ellas, proteger los sistemas y combatir las actividades de infracción, abuso o mensajes no solicitados. Facebook y las demás empresas de la familia de Facebook también pueden usar nuestra información para mejorar tus experiencias con sus servicios, así como sugerencias (por ejemplo, de amigos o conexiones, o de contenido interesante), mostrar anuncios y ofertas relevantes. Sin embargo, tus mensajes de WhatsApp se mantienen privados y no se compartirán para que otros los vean en Facebook. De hecho, Facebook no usará tus mensajes de WhatsApp para ningún otro propósito distinto del de ayudarnos a operar y proveer nuestros Servicios”.

Según la Comisión, la información suministrada no se ajustaba a la realidad, ya que, en contra de lo afirmado por Facebook, esta compañía ya era capaz de vincular de manera automática las cuentas de sus usuarios con las de los usuarios de WhatsApp en el momento de su adquisición. La Comisión considera aplicable el artículo 14.1 del Reglamento 139/2004, de Control de Concentraciones, según el cual  puede imponer a Facebook una sanción de hasta el 1% de su volumen de negocios total por haber suministrado “información incorrecta o engañosa en un escrito, certificación, notificación o complemento a una notificación (…)”. A pesar de la elevada cuantía que puede alcanzar la multa, el suministro de esa información incorrecta o engañosa es considerado una mera infracción procesal, ya que no fue determinante para la autorización de la operación; en otro caso, la Comisión podría actuar también conforme a lo previsto en el artículo 8.6, que le permite revocar la autorización de una operación cuya “declaración de compatibilidad se haya basado en información incorrecta de la que sea responsable alguna de las empresas afectadas”.

Feliz Navidad

FELIZ NAVIDAD Y AÑO 2017

Crimen y castigo en el Derecho de la competencia: otro cártel barato (LOOMIS y PROSEGUR)

Según el apartado 1 del artículo 64 de la Ley de Defensa de la Competencia, para fijar el importe de las multas es necesario atender, entre otros criterios, a la dimensión y características del mercado afectado por la infracción, la cuota de mercado de la empresa o empresas responsables, el alcance de la infracción, su duración, sus efectos sobre los derechos y legítimos intereses de los consumidores y usuarios o sobre otros operadores económicos, los beneficios ilícitos obtenidos y las circunstancias agravantes y atenuantes que concurran en relación con cada una de las empresas responsables.

Tales criterios inciden principalmente en dos aspectos: el daño causado y el beneficio obtenido. Para poder servir como castigo, la cuantía de la multa debe ser, al menos, igual al daño causado por el infractor. Pero, para prevenir la realización de la infracción en el futuro ha de alcanzar, como mínimo, el nivel del beneficio esperado. En ambos casos es necesario tener en cuenta, además, la probabilidad de que la infracción sea detectada. Ese necesario efecto no sólo punitivo, sino –principalmente- disuasorio es reconocido en el art. 29.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, conforme al cual:

“El establecimiento de sanciones pecuniarias deberá prever que la comisión de las infracciones tipificadas no resulte más beneficioso para el infractor que el cumplimiento de las normas infringidas.”

A pesar de ello, las multas impuestas a las empresas que infringen las normas de defensa de la competencia presentan un escaso poder disuasorio. Las razones son tanto legales como jurisprudenciales. Por una parte, la cuantía máxima que pueden alcanzar las multas por infracciones de la Ley de Defensa de la Competencia depende de su gravedad: 1%, 5% o 10% del  volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa, según se trate de infracciones leves, graves o muy graves. Por otra, la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 consideró –entre otras cosas- que el método que venía empleando la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) implicaba “un sesgo al alza de los importes de las multas no adaptado a las exigencias del principio de proporcionalidad (…)”.

La reciente Resolución de 10 de noviembre (Expte. S/0555/15 PROSEGUR-LOOMIS) de la Sala de Competencia de la CNMC constituye un buen ejemplo de esa limitada efectividad de las normas de defensa de la competencia.

DIA/EROSKI y las alianzas compradoras, segunda parte: La Resolución de la CNMC

Ignacio Herrera Anchustegui*

Hace justo 1 año tuve la oportunidad de participar en este blog comentando el acuerdo de compras conjuntas entre DIA/EROSKI, los efectos competitivos de las alianzas de compra y una denuncia sobre supuestos abusos explotativos del poder de compra en relación a los proveedores.

La CNMC, en 14 páginas, concluye, correctamente en mi opinión, que el acuerdo de compra entre DIA/EROSKI no constituye una infracción al Artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC), ni como un acuerdo horizontal entre compradores (alianza compradora) ni en su aspecto vertical (el acuerdo entre los compradores y los vendedores). Así mismo, tampoco se encontraron indicios para concluir que las partes (en conjunto o por separado) han infringido una supuesta posición de dominio (Artículo 2 de la LDC) o han incurrido en prácticas desleales que sean contrarias al Artículo 3 de la LDC y la Ley de Competencia Desleal y que afecten el interés público.

Como indiqué en el post de diciembre de 2015, la naturaleza de una alianza compradora puede ser anticompetitiva o pro-competitiva dependiendo de la forma en que actúe. Si las partes organizan dicha alianza como un cártel de compras para fijar precios reduciendo cantidades adquiridas (poder de monopsonio), disminuir la competencia entre los miembros en el mercado descendente y/o afectar la posición de los proveedores, y así reducir sus incentivos en mejoras a la calidad de los productos o la variedad, el acuerdo tendrá efectos anticompetitivos. En oposición a esto, una alianza compradora puede generar efectos pro-competitivos si aglutina poder de compra (bargaining power/poder de negociación) que reduce los precios a ser pagados por los compradores frente a los distribuidores (sin reducir las cantidades adquiridas) y que, dependiendo de la competencia en el mercado de distribución de alimentos, se pueden trasladar al consumidor final en forma de precios más bajos.