Sanciones a los directivos por ilícitos antitrust: ¿entre la criminalización y la clemencia, pasando por la responsabilidad mercantil?

Por Fernando Díez Estella

Como es sabido, en su intervención en el Congreso de los Diputados del pasado 22 de abril, el Presidente de la CNMC, José María Marín Quemada, señaló que era su intención la de potenciar las facultades que el artículo 63.2 LDC le otorga al regulador español para sancionar, con multas económicas personales, a aquellos directivos de empresas que hubieran tenido un papel de especial protagonismo en una conducta anticompetitiva de las prohibidas por la Ley 15/2007. En sus palabras:

"Debo adelantarles también que la capacidad disuasoria del sistema sancionador puede apoyarse —y esta es una vía que queremos potenciar— acudiendo a lo dispuesto en el artículo 63.2 de la Ley de defensa de la competencia, que prevé multas de hasta 60 000 euros a los directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión prohibida; cuestión nueva que quería compartir como primicia con sus señorías".

El empleo de esta herramienta sancionatoria no estaba contemplado en  el Plan de Actuación para 2015 aprobado pocos meses antes por la propia CNMC, pero sí en el de 2016, y de hecho se ha convertido en uno de los protagonistas del enforcement antitrust en nuestro país. En dos Resoluciones del presente año 2016, AIO (Expediente S/DC/0504/14, de 31 de marzo) e INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (Expediente  S/0519/14, de 6 de julio) la CNMC ha impuesto, por primera vez desde su creación en 2013, sanciones económicas no sólo a las empresas integrantes del cártel sino a los directivos implicados en los acuerdos anticompetitivos.

En el primer caso, la CNMC ha sancionado con un total de 128,8 millones de euros a siete empresas fabricantes de absorbentes de incontinencia urinaria para adultos y a la Federación Española de Fabricantes (FENIN) por una infracción del artículo 1 LDC, y a cuatro de sus directivos con multas por un importe total de 29.000 euros. En el segundo, la CNMC ha multado con un total de 5,58 millones de euros a las empresas Amurrio Ferrocarril y Equipos, S.A; Jez Sistemas Ferroviarios, S.L., Talleres Alegría, S.A. y Duro Felguera Rail, S.A.U., y a nueve de los directivos de estas empresas, con multas por un total de 65.550 euros, por su participación en el cártel.

En este breve comentario se hará una valoración de su eficacia como mecanismo de disuasión, que podemos situar como a mitad de camino entre la clemencia -inmunidad total al primero que delate la existencia de un cártel y aporte información y pruebas que permitan incriminar a sus integrantes- y la criminalización -elevar el cártel de ilícito administrativo a delito penal-, pasando por la responsabilidad mercantil de los administradores.

El cártel de las mudanzas internacionales: ¿se puede hacer algo más contra la colusión en las licitaciones públicas?

El reparto del mercado y la fijación de precios 

Ha sido publicada la Resolución de la Sala de Competencia del Consejo de la CNMC del pasado 6 de septiembre (Expte. S/DC/0544/14 MUDANZAS INTERNACIONALES), en la que se declara que, al menos desde 1995, las principales empresas del mercado de mudanzas internacionales con origen o destino España, contactaban entre sí y acordaban actuar de forma coordinada en la presentación de ofertas a distintos ministerios y a la agencia EFE. Los ministerios afectados principalmente son aquellos con mayor número de plazas en el exterior: Exteriores (AECID), Defensa (CNI, Policía Nacional, Guardia Civil), Educación (Instituto Cervantes) y Comercio.

Se trata de un supuesto característico de colusión en licitaciones públicas o pujas fraudulentas (bid rigging), mediante las cuales las empresas competidoras se repartían el mercado y fijaban los precios, intercambiando además para ello información comercialmente sensible.

El reparto del mercado se realizaba mediante el establecimiento de cuotas y el respeto de traslados y clientes. La cuota de cada empresa era asignada en función de las mudanzas realmente realizadas, de tal forma que el porcentaje asignado a cada una era modulado por el gestor del acuerdo –un empleado de SIT-  en función de las circunstancias en las que cada una conseguía la adjudicación (si sólo ofertaban empresas del Acuerdo, lo que permitía obtener precios más altos, o participaban también empresas ajenas al mismo, lo que obligaba a realizar ofertas más ajustadas a los costes reales). Además, las empresas pactaban respetarse los traslados de la Administración, así como ciertos clientes, de tal forma que se comprometían a “localizar a la empresa que teóricamente es “dueña” de ese cliente para así proceder a apoyarla y que se lleve la oferta”.

La posible reforma de la CNMC (II): el diseño institucional y las funciones de la autoridad de competencia

Al parecer, resulta probable que a medio plazo la actual CNMC sea objeto de una profunda reforma. Los principales partidos políticos con posibilidades de participar en un futuro gobierno han manifestado su intención de adoptar medidas dirigidas a reforzar la posición la posición institucional de la autoridad nacional de competencia y reformar su diseño institucional. Puesto que el primer aspecto constituye el objeto de una entrada anterior, me ocuparé en ésta del segundo.

 La estructura y funciones de las autoridades de competencia han sido objeto de una creciente atención durante los últimos años no sólo por parte de la doctrina, sino también de distintos organismos internacionales.  Puesto que las autoridades nacionales de competencia son competentes para la aplicación de los artículos 101 y 102 TFUE, están sometidas a las exigencias derivadas del Derecho de la UE, el cual permite un elevado grado de flexibilidad para el diseño institucional de aquéllas, incluyendo su fusión con otros reguladores siempre que esta

“amalgama no debe conducir a un debilitamiento de la aplicación de la normativa de competencia ni a una reducción de los medios asignados al control de la competencia. Para garantizar el cumplimiento efectivo de las normas de competencia de la UE, las ANC deben ser independientes en el ejercicio de sus funciones y disponer de recursos adecuados. Aún persisten retos a este respecto, en particular en lo que se refiere a la autonomía de las ANC con respecto a sus respectivos Gobiernos, y a los nombramientos y destituciones de los directivos o de los responsables de la toma de decisiones de las ANC”.

Las propuestas: similitudes y diferencias

En relación con el diseño de la autoridad de competencia y, más específicamente, de las funciones que le deberían ser atribuidas, en el “Acuerdo para un Gobierno Reformista y de Progreso” se proponía:

”Integración en la CNMC de las competencias en materia de consumo tal y como ocurre en la mayoría de países de la UE. De esta forma se unificarían en una misma agencia independiente de ámbito nacional las competencias en materia de defensa de la competencia y de protección de los consumidores, al menos en lo que respecta al ámbito de la competencia desleal y sin perjuicio de las competencias de las comunidades autónomas en materia de consumo.”

Presentación de propuestas de comunicación y documentos de investigación relacionados con las IX Jornadas Nacionales de Competencia

La Autoridad Vasca de la Competencia abre un periodo de remisón de propuestas de comunicaciones y artículos de investigación que serán discutidas en las IX Jornadas Nacionales de Competencia que tendrán lugar en Bilbao los próximos días 20 y 21 de Octubre de 2016 en Bilbao.

Estas jornadas están este año coordinadas por la Autoridad Vasca pero se organizan anualmente por todas las autoridades de Competencia españolas y reúnen a profesionales del Derecho y la Economía de la Competencia para discutir temas de especial relevancia en la materia.

Proceso: Los potenciales autores pueden remitir sus propuestas (artículos, comunicaciones, análisis de casos) en un documento que incluya Autor, título, abstract, índice previsto y objetivo (publicación, comunicación oral o ambas). Las propuestas serán analizadas por un comité editorial en el caso de que se proponga su publicación y, en cualquier caso, por la Autoridad organizadora. Los autores seleccionados recibirán una invitación a presentar sus comunicaciones orales o escritas o sus artículos.

Sobre la posible reforma de la CNMC (I): el reforzamiento de la posición institucional de la autoridad de competencia

Aunque apenas tiene tres años de vida, la CNMC es considerada por un creciente número de estudiosos y practicantes del Derecho de la competencia como un proyecto prematuramente agotado. Los motivos para su constitución, el modelo adoptado, los nombramientos de sus consejeros, su funcionamiento interno y la calidad y eficacia de sus resoluciones –por señalar sólo algunos aspectos- han sido objeto de duras críticas. De hecho, la mayoría de los partidos políticos con posibilidades de formar gobierno -algo que parece improbable en el momento de escribir estas líneas- han manifestado su intención de adoptar medidas dirigidas a (i) reforzar la posición la posición institucional de la autoridad nacional de competencia, y (ii) reformar su diseño institucional. En esta entrada me ocuparé del primer punto, dejando el segundo para otra posterior.

Para el reforzamiento de la posición institucional de la autoridad de competencia, en el denominado “Acuerdo para un Gobierno Reformista y de Progreso” -alcanzado tras la anterior convocatoria electoral entre el Partido Socialista Obrero Español y Ciudadanos- se proponía:

“Reforma de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, dotándola de mayor independencia funcional y recursos, y en su caso acercándola al modelo alemán. La CNMC dispondrá de la autoridad necesaria de competencia, plenas capacidades normativas para los reguladores, independencia de recursos financieros y suficiente personal cualificado (...)”.

Y, entre los “150 Compromisos para Mejorar España” acordados entre el Partido Popular y Ciudadanos, se establece que:

Congreso Internacional "Retos de la nueva Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia", organizado por la Universidad Carlos III de Madrid en el Salón de Actos de la CNMC (24 y 25 de noviembre)

Durante los días 24 y 25 de noviembre de 2016 se celebrará en Madrid el Congreso Internacional "Retos de la nueva Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia". Organizado por la Universidad Carlos III de Madrid el Proyecto I+D+I DER 2013-48401P, y el Moot Madrid, tendrá lugar en el Salón de Actos de la CNMC (Calle/ Barquillo, nº 5). 

El Congreso pretende abordar el análisis y estudio de su puesta en funcionamiento, en especial en torno a tres aspectos de especial relevancia: el análisis del modelo institucional adoptado, las facultades de la CNMC en la aplicación de la Ley de Defensa de la Competencia y la función arbitral atribuida a la CNMC. 

Tales temas han adquirido una mayor relvancia en estos últimos meses, ya que la intención de la mayoría de los partidos políticos con posibilidades de formar gobierno -algo que parece improbable en el momento de escribir estas líneas- parece ser la de proceder a su reforma.

Así, entre los efímeros “150 Compromisos para Mejorar España”, acordados entre el Partido Popular y Ciudadanos, el número 13 consiste en: 

“Separar la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) en dos entidades independientes, siguiendo el modelo vigente en la mayoría de países de nuestro entorno:

· Una Autoridad Independiente de los Mercados (AIReM) que asumirá las funciones de supervisión y control de los sectores económicos regulados (en especial, el sector energético, telecomunicaciones y audiovisual, transportes, y servicios postales, a los que se sumará el juego) y de resolución de conflictos entre operadores económicos.

· Una Autoridad Independiente de Defensa de la Competencia (AIDeCo) que asumirá las funciones de promoción de la competencia, de aplicación de la normativa española y europea de defensa de la competencia y de garantía de la unidad de mercado. La AIDeCo asumirá además las funciones de protección y defensa de los consumidores y usuarios, siguiendo el modelo imperante en la Unión Europea, sin perjuicio de las competencias que corresponden a las Comunidades Autónomas”.

De manera menos explícita, en el denominado “Acuerdo para un Gobierno Reformista y de Progreso”, alcanzado tras la anterior convocatoria electoral entre el Partido Socialista Obrero Español y Ciudadanos, se proponía la “(r)eforma de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, dotándola de mayor independencia funcional y recursos, y en su caso acercándola al modelo alemán”, así como –de manera ciertamente contradictoria- la “(i)ntegración en la CNMC de las competencias en materia de consumo tal y como ocurre en la mayoría de países de la UE. De esta forma se unificarían en una misma agencia independiente de ámbito nacional las competencias en materia de defensa de la competencia y de protección de los consumidores, al menos en lo que respecta al ámbito de la competencia desleal y sin perjuicio de las competencias de las comunidades autónomas en materia de consumo.”

Las comunicaciones que podrá presentar todo interesado versarán sobre cualquiera de estos temas. 

Más información sobre el programa, los participantes y las comunicaciones (el plazo para su envío ha sido ampliado) en: 

http://portal.uc3m.es/portal/page/portal/dpto_dcho_privado/area_dcho_mercantil/cong_jor_sem/CongIntRetosNuevaCNMC/Programa_Retos_Nueva_CNMC 

Criterios para el cómputo del plazo final del procedimiento sancionador cuando ha sido suspendido durante su tramitación

Mediante Sentencia de 26 de julio, el Tribunal Supremo ha casado la Sentencia de la Audiencia Nacional de 2 de noviembre de 2015, aclarando cuáles son los criterios jurídicos para el cómputo del plazo final del procedimiento sancionador en materia de defensa de la competencia cuando, durante su tramitación, se han producido una o varias suspensiones del mismo. En su argumentación, el Tribunal se basa en las razones que ya fueron apuntadas en este mismo blog a propósito de un supuesto similar.

Conforme al artículo 36 de la Ley de Defensa de la Competencia, el plazo máximo para dictar y notificar la resolución que ponga fin al procedimiento sancionador por conductas restrictivas de la competencia será de dieciocho meses a contar desde la fecha del acuerdo de incoación del mismo. Dicho plazo máximo se suspenderá en los supuestos previstos en el artículo 37. En tales casos, según el artículo 12.3 del Reglamento de Defensa de la Competencia, “el día final del plazo se determinará añadiendo al término del plazo inicial, los días naturales durante los que ha quedado suspendido el plazo”.

En este caso, la sentencia recurrida había estimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Suministros Marval, S.L. contra la resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de 23 de mayo de 2013, que le impuso una multa por su participación en un cártel en el sector de la distribución de productos de saneamiento y fontanería. En concreto, la Sala de instancia apreció la caducidad del expediente sancionador por entender, de acuerdo con la línea jurisprudencial seguida por esa misma Sección y ahora revocada, que:

La participación de la Administración en un cártel en calidad de facilitador es una conducta anticompetitiva típica y antijurídica

Por Julio Costas Comesaña (Catedrático de Derecho mercantil, Universidad de Vigo)

El Tribunal Supremo, en Sentencia de 18 de julio de 2016, confirma que el ámbito de aplicación del Derecho de defensa de la competencia no está determinado por el concepto de empresa u operador económico, sino por la aptitud de la conducta realizada para causar “un resultado económicamente dañoso o restrictivo de la competencia en el mercado”.

En esta Sentencia, la Sección 3ª de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Supremo casa la Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de julio de 2013, que anulaba la Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC, en adelante) de 6 de octubre de 2011 (expediente S/0167/09, Uva y Vinos de Jerez), en la parte en que declara a la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía (CAP, en adelante) responsable de una infracción del art. 1.1 de la LDC y del art. 101.1 del TFUE, por haber llevado a cabo una práctica concertada para fijar los precios de la uva y el mosto de Jerez durante el periodo comprendido entre abril de 1991 hasta al menos marzo de 2009.

En su Resolución, la CNC considera acreditado que la CAP había desempeñado un papel activo en la organización y vigilancia de la adecuada ejecución de un acuerdo de cártel de fijación de precios de la uva y mosto de Jerez entre determinados productores y bodegueros entre septiembre de 2002 hasta al menos julio de 2007, contribuyendo considerablemente a su mantenimiento en vigor y, por lo tanto, a restringir grave y prolongadamente la competencia en dicho mercado excediendo con creces las competencias regulatorias y de ordenación que tiene atribuidas sobre el sector. En concreto, (1) la CAP participó en la adopción del Plan Estratégico para el Marco de Jerez de 2 de septiembre de 2002, basado en el acuerdo sectorial de las organizaciones del marco de Jerez, en el que productores y bodegueros fijaban los precios de uva y mosto para los siguientes cuatro años; (2) Asumió la presidencia y participó en las distintas reuniones de la Comisión de Seguimiento del Plan Estratégico que se sucedieron desde su creación hasta, al menos, la reunión celebrada el 25 de mayo de 2006, en la que se ratificó el acuerdo sectorial de 2006 para las campañas 2006 y 2007; (3) Durante este tiempo, la CAP veló por el adecuado cumplimiento del acuerdo llegando a proponer su revisión una vez constatado el incumplimiento por parte de alguno de los firmantes.

Cerrado por vacaciones

Competencia en el mercado de repuestos y servicios postventa: la Resolución de la CNMC de 30 de junio de 2016 (S/DC/0540/14 ISTOBAL)

Cuando el fabricante de un producto ofrece también servicios para su mantenimiento y reparación se plantea la duda de si estamos ante un mercado relevante o ante dos mercados distintos: un mercado principal para el producto de que se trate, y un mercado secundario o descendente para los servicios postventa, en el que el fabricante verticalmente integrado puede encontrar la competencia de operadores independientes que ofrecen también servicios de mantenimiento y reparación de sus productos.

Para extender su poder en el mercado del producto principal al mercado postventa, el fabricante puede tratar de vincular la venta del producto a la contratación de los servicios postventa por parte del comprador, o limitar el acceso de los operadores independientes tanto a las piezas de recambio diseñadas y fabricadas específicamente para dicho producto como a la información técnica necesaria para su empleo. Esto último es lo que sucedía en el asunto resuelto por la Sala de Competencia de la CNMC mediante Resolución de 30 de junio de 2016, por la que declara que ISTOBAL habría infringido los Art. 1 y 2 de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia, y le impone una sanción de 638.770 €.

La Resolución de la CNMC de 30 de junio de 2016 sobre el cártel de las infraestructuras ferroviarias: ¿ha permitido ADIF que le cobren de más –dinero público- durante 15 años?

Mediante Resolución de 30 de junio de 2016 (Expte. S/0519/14 INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS), la Sala de Competencia de la CNMC ha declarado que AMURRIO FERROCARRIL Y EQUIPOS, S.A., JEZ SISTEMAS FERROVIARIOS, S.L., TALLERES ALEGRÍA, S.A., DURO FELGUERA RAIL, S.A.U. y solidariamente DURO FELGUERA, S.A., así como nueve personas físicas (directivos y representantes de las anteriores), han infringido el artículo 1 de la Ley Defensa de la Competencia y el artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea. Dicha infracción habría consistido en la realización de acuerdos o prácticas concertadas para el reparto de mercado, la fijación de precios u otras condiciones comerciales y el intercambio de información comercial sensible en relación con el suministro de desvíos ferroviarios en los procedimientos de contratación convocados por GIF/ADIF, al menos desde el 1 de julio de 1999 hasta el 7 de octubre de 2014.

Las conductas se desarrollaron en relación con los contratos convocados por el Gestor de Infraestructuras Ferroviarias (GIF), primero, y el Administrador de Infraestructuras Ferroviarias (ADIF), después, para el aprovisionamiento de determinado material (desvíos ferroviarios y otros elementos complementarios) necesario para el funcionamiento de la red ferroviaria. Aunque no son sancionadas, la propia Resolución establece que tanto GIF como ADIF habrían sido partícipes en cierto grado de las conductas contrarias a la competencia, debido a su permisividad en relación con las conductas sancionadas. La aquiescencia de los responsables de GIF y ADIF con tales conductas no sólo habría favorecido  que un importante sobrecoste haya sido financiado con dinero público, sino que, además, habría dificultado su recuperación mediante la correspondiente acción de indemnización.