Obligaciones de comportamiento en las operaciones de concentración - STS de 17.06.2016: la banca gana (La integración de los servicios de procesamiento de transacciones de medios de pago de SERVIRED y 4B)

La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de2016 ha casado y anulado la Sentencia de la Audiencia Nacional de 17 dediciembre de 2013, estimando en parte el recurso contencioso- administrativo interpuesto contra la Resolución del Consejo de la CNC de 17 de diciembre de 2012 y anulando la misma en lo que se refiere a la declaración de incumplimiento de determinados compromisos recogidos en la Resolución del Consejo de la CNC de 14 de marzo de2011 (operación de concentración C/0271/10, sobre servicios de procesamiento de operaciones de pago con tarjeta).

La sentencia puede producir importantes riesgos de coordinación en el mercado descendente de la prestación de servicios de pago, facilitando intercambios de información comercial sensible entre los esquemas SERVIRED y 4B que les permitan coordinar sus estrategias de actuación con efectos anticompetitivos. Al mismo tiempo, pone de manifiesto los retos que el principio de tipicidad plantea a la autoridad de competencia en relación con el diseño y los requisitos de los compromisos de comportamiento propuestos por las empresas en los procedimientos de control de concentraciones (arts. 57-60 LDC) y, por analogía, en los supuestos de terminación convencional (art. 52 LDC).

El Tribunal General confirma la ilicitud del pacto de no competencia entre Telefónica y Portugal Telecom

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• El Tribunal General ha estimado parcialmente los recursos interpuestos por Telefónica (comentada ya aquí) y Portugal Telecom contra la Decisión de la Comisión de 23 de enero de 2013, anulando el importe de la multa impuesta en la medida en que se fijó sobre la base del valor de las ventas tomado en consideración por la Comisión Europea, y desestima el recurso en todo lo demás. Por lo tanto, la sentencia confirma que Telefónica y Portugal Telecom participaron en un acuerdo de no competencia en infracción del artículo 101 TFUE.  
• Dicha cláusula de no competencia se incluyó en el acuerdo de compra­venta de acciones de 28 de julio de 2010  celebrado entre Telefónica y Portugal Telecom, mediante el cual Telefónica adquirió el control exclusivo de la empresa brasileña de telefonía móvil Vivo, anteriormente propiedad conjunta de las partes. En virtud de dicha cláusula:

• «Noveno — No competencia — En la medida permitida por la ley, las partes se abstendrán de participar o invertir, directa o indirectamente a través de una filial, en cualquier proyecto del sector de las telecomunicaciones (incluidos los servicios fijos y móviles, el acceso a Internet y los servicios de televisión, con exclusión de cualquier inversión o actividad actualmente en curso o que se realice a partir de la fecha presente) que puedan considerarse en compe­tencia con la otra parte en el mercado ibérico por un período que se iniciará en la fecha de cierre (27 de sep­tiembre de 2010) hasta el 31 de diciembre de 2011». 

¿Quiénes tienen derecho a ser indemnizados por los daños derivados de un cártel?

Caso 1: Supongamos que determinados fabricantes de automóviles (o de pañales, construcciones modulares, turrón o cualquier otro producto o servicio) hubieran celebrado un cártel. Como consecuencia de éste, habrían reducido la oferta e incrementado el precio de sus marcas. Esto provoca que parte de la demanda se dirija hacia los productos sustitutivos: al menos en un principio, los automóviles comercializados por las empresas que no forman parte del cártel. El incremento de la demanda de estas otras marcas provoca, a su vez, un aumento de su precio. De esta forma, no sólo resultan directamente perjudicados los compradores de los cartelistas, sino también, indirectamente, los compradores de automóviles que no forman parte del cártel, pero que han fijado su precio “bajo el paraguas” de éste. ¿Pueden reclamar ese sobreprecio a los cartelistas los compradores de automóviles que no forman parte del cártel?

Caso 2: La reducción de la oferta de automóviles provocada por el cártel se traduce en una disminución de la demanda de sus componentes, la mayoría de los cuales son fabricados por empresas independientes. En concreto, la disminución de la demanda de baterías ha provocado el cierre de la empresa A, proveedor de uno de los cartelistas. ¿Puede reclamar los daños y perjuicios causados?

Caso 3: Como consecuencia del cierre de la empresa A, sus empleados han perdido el trabajo. Alguno, incluso, no ha podido seguir pagando la hipoteca, por lo que ha perdido también su vivienda ¿Puede reclamar los daños y perjuicios causados?

Cárteles baratos: la Resolución de la CNMC de 12 de mayo de 2016 (Expte. S/0455/12, Grupos de Gestión)

La Resolución de la Sala de Competencia del pasado 12 de mayo (Expte. S/0455/12, Grupos de Gestión) declaró que, entre 1999 y 2011, distintos grupos de gestión de agencias de viajes adoptaron determinados acuerdos relativos la fijación y unificación de sus condiciones comerciales, el reparto del mercado y/o clientes a través de un pacto de no agresión, y el boicot a las agencias de viajes expulsadas de algunos de ellos.

Si cualquier cártel constituye una de las infracciones más graves de la Ley de Defensa de la Competencia, en este caso se había establecido, además, un mecanismo de represalia. A pesar de ello, las sanciones impuestas resultan muy inferiores al beneficio ilícitamente obtenido por los cartelistas, y, si éstos no son demandados por los perjudicados -proveedores turísticos, agencias de viajes independientes y consumidores- y condenados a indemnizar los daños y perjuicios causados, habrán resultado beneficiados por su infracción. Puesto que eso sucede en un caso en el que el cártel ha sido descubierto y sancionado –y probablemente la mayoría de los existentes permanecerán ocultos-, parece obvio que nuestro sistema de defensa de la competencia no resulta disuasorio e incentiva la adopción de conductas restrictivas.

La Sentencia del TSJM sobre las viviendas de uso turístico: las Administraciones Públicas contra la competencia, la innovación y los consumidores

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava) (TSJM) ha establecido que el inciso del art. 17.3 del Decreto 79/2014, de 10 de julio, de la Comunidad Autónoma de Madrid, por el que se regulan los apartamentos turísticos y las viviendas de uso turístico de la Comunidad de Madrid, que dispone que las viviendas de uso turístico no podrán contratarse por un periodo inferior a cinco días, “resulta contrario a la normativa comunitaria y estatal (…) y constituye una restricción injustificada y un obstáculo al mantenimiento de la competencia efectiva en el mercado entre los operadores turísticos en materia de alojamiento". En consecuencia, estima los recursos contencioso administrativos interpuestos por la CNMC y –en parte- por la Asociación Madrid Aloja, y declara la nulidad de tal inciso.

La regulación anulada se enmarca en una larga tradición proteccionista de nuestras administraciones públicas, en favor de las empresas establecidas en el mercado y en contra de la competencia, la innovación y, en consecuencia, los intereses de los consumidores. Todavía hoy, con demasiada frecuencia son los poderes públicos los que provocan alteraciones en el orden concurrencial, como sucede cuando facilitan, amparan o incluso promueven comportamientos restrictivos de la competencia. No puede sorprender, por lo tanto, que la regulación de las viviendas de uso turístico se hubiera realizado “a petición del resto de empresarios y asociaciones del alojamiento y de los propios empresarios de viviendas de uso turístico” y que en este asunto figure como codemandada la Asociación Empresarial Hotelera de Madrid.

De acuerdo con el artículo 17.3 del Decreto:

“Las viviendas de uso turístico no podrán contratarse por un período inferior a cinco días y no podrán utilizarse como residencia permanente, ni alegar la condición de domicilio para impedir la acción de la inspección competente”.

El cártel de los pañales: la imposición de sanciones a los directivos de las empresas y asociaciones infractoras

En su Resolución de 26 de mayo (Expte. S/DC/0504/14 AIO), la Sala de Competencia de la CNMC ha declarado acreditada la existencia de una práctica prohibida por los artículos 1 de las leyes 16/1989 y 15/2007 y el artículo 101 del TFUE, consistente en la adopción e implementación de acuerdos de fijación de precios y condiciones de distribución y dispensación de productos absorbentes para la incontinencia grave de la orina en adultos (AIO) financiados por el Sistema Nacional de Salud y destinados a pacientes no hospitalizados, cuya distribución y dispensación se realiza a través del canal farmacéutico.

El cártel habría consistido en los acuerdos adoptados por los fabricantes agrupados en el Grupo de Trabajo de AIO de la FEDERACION ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE TECNOLOGÍA SANITARIA (FENIN) (federación intersectorial que agrupa empresas y asociaciones de fabricantes, importadoras y distribuidoras de tecnologías y productos sanitarios) presentes en el mercado de la comercialización de los AIO financiados por el Sistema Nacional de Salud y destinados a pacientes no hospitalizados, para la fijación del precio de venta del laboratorio de los AIO dispensados a través del canal farmacia.

La semana de las plataformas digitales: regulación, ¿para qué?

El lunes pasado, la Autoridad Catalana de la Competencia (ACCO) publicó su estudio Transacciones entre Iguales (P2P). Un Paso Adelante, que constituye la continuación del publicado en julio de 2014 con el título Transacciones entre Iguales (P2P) y Competencia. Como ya hiciera en éste, plantea la necesidad de que la administraciones públicas elijan entre dos grandes alternativas: limitar, restringir y prohibir la actividad de las empresas que operan las plataformas digitales, dada su falta de adecuación a la legalidad vigente, o modificar la normativa para hacerla posible. La ACCO, como recientemente también la CNMC en sus conclusiones preliminares  sobre los nuevos modelos de prestación de servicios y la economía colaborativa, se posiciona claramente a favor de esta segunda opción (lo que, por otra parte, parece obligado ante un fenómeno que resulta imparable).  

El Estudio tiene como finalidad, precisamente, “apuntar las líneas generales de una regulación que reconozca la legalidad de estas nuevas iniciativas y por tanto, en última instancia, beneficie la competencia”. En este sentido, la ACCO es partidaria de la mínima intervención, ya que la mayor parte de los aspectos relevantes pueden dejarse a la autorregulación. Puesto que su estrategia consiste en tratar de obtener el máximo rendimiento de la interconexión entre oferentes y demandantes,  

“las plataformas se han centrado en reducir las barreras a la entrada (facilitando el acceso a la actividad a los oferentes) y garantizar la protección de sus usuarios (potenciando la entrada de los demandados). 

En resumen, las plataformas constituyen propuestas normativas en sí mismas y su éxito evidencia que los requisitos que supuestamente estarían incumpliendo (independientemente de la consideración estrictamente legal que corresponda) muy probablemente resulten innecesarios o desproporcionados, aunque se encuentren recogidos en la normativa vigente.

Tarifas excesivas de entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual - La STS de 18 de abril de 2016 (SGAE Conciertos)

El Derecho de la competencia –y, en particular, la prohibición del abuso de una posición de dominio- no constituye un instrumento adecuado para reprimir los precios supuestamente excesivos impuestos por empresas dominantes (aquí y, en extenso, aquí). La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2016 pone de manifiesto algunos de los problemas a los que han de enfrentarse los órganos jurisdiccionales y autoridades de competencia que traten de abordar dicha tarea.

En su Resolución de 6 de noviembre de 2014 (Expte. S/0460/13, SGAE-CONCIERTOS), la Sala de Competencia de la CNMC declaró que la Sociedad General de Autores de España (SGAE) había fijado tarifas excesivas para el otorgamiento de licencias para la comunicación pública de obras musicales a los promotores de conciertos. Esta conducta constituía una infracción del artículo 2 de la LDC y del artículo 102 del TFUE, por lo que le impuso una sanción pecuniaria por importe de 3.103.196 € y le intimó para que cesara en la conducta en el plazo de tres meses contados desde la notificación de la Resolución y, en lo sucesivo, se abstuviera de cometer prácticas como las sancionadas u otras análogas. En concreto:

“El carácter abusivo de una tarifa vendrá dado por la relación de equidad o falta de equidad que exista entre dicha tarifa y el valor que el bien o servicio al que remunera dicha tarifa otorga al producto final (Resolución de la CNC de 19 de diciembre de 2011, Expte. S/0208/09 AISGE CINES). De tal modo, sería abusivo exigir un precio excesivo, en el sentido de que éste careciera de “relación razonable con el valor económico de la prestación realizada” [SSTJUE de 11 de diciembre de 2008, (asunto C-52/07) y de 27 de febrero de 2014 (asunto C-351/12)].

Corresponde, por tanto, analizar si las tarifas aplicadas por la SGAE, como contrapartida debida y legítima por la utilización de obras musicales protegidas por derechos de propiedad intelectual con la finalidad de su ejecución en conciertos celebrados en España, presentan en cuanto a su importe una relación razonable con el valor económico de la prestación realizada.

En los hechos acreditados se recoge que la tarifa general aplicada por la SGAE para remunerar los derechos de autor en la celebración de conciertos musicales es el 10% del producto de taquilla (previa deducción del IVA) y el 9% para el caso de aforos inferiores a mil espectadores (…)

Tribulaciones autonómicas frente a las restricciones públicas de la competencia (II)

Francisco Marcos (francisco.marcos@ie.edu)

(Continuación)

1. Soluciones autonómicas audaces frente a restricciones públicas a la competencia.

El propósito de este post no es revisar las resoluciones autonómicas sobre restricciones públicas a la competencia (probablemente darían para una tesis doctoral), sino sólo apuntar y reflexionar sobre la audaz solución que en varios casos algunas autoridades autonómicas han seguido con el propósito de “embridar” las restricciones públicas a la competencia introducidas en el ejercicio de potestades públicas.

A la vista de lo que ha dicho la Audiencia Nacional en la sentencia de 16 de julio de 2013 (ECLI:ES:AN:2013:3472) y mientras se espera un pronunciamiento explícito y claro del Tribunal Supremo sobre si se pueden aplicar las prohibiciones de conductas anticompetitivas de la LDC y del TFUE a las autoridades públicas cuando ejercen potestades públicas, la solución menos problemática y más acomodaticia podría ser seguir lo dicho por la Audiencia Nacional en la citada sentencia y negar dicha aplicación [como hace, con referencia expresa a la misma el FJº 3 de l RCDC de Valencia de 17 de enero de 2014 (SAN 10/2013, Tratamiento de residuos, ponente F. González].

Sin embargo, otras autoridades autonómicas han seguido soluciones más “imaginativas” con el propósito de perseguir las intervenciones públicas de corte anticompetitivo materializadas a través del ejercicio de potestades públicas. Es el caso de sendas resoluciones de la Autoridad Catalana de Competencia (ACCO) y la Autoridad Vasca de la Competencia (AVC), que son las que motivan esta nota.

Tribulaciones autonómicas frente a las restricciones públicas de la competencia (I)

Francisco Marcos (francisco.marcos@ie.edu)

Introducción.

La aplicación de las prohibiciones de conductas anticompetitivas a las Administraciones públicas constituye una cuestión compleja que suscita dificultades en todos los sistemas de defensa de la competencia (véase una aproximación al tema aquí). El problema radica, en última instancia, en que las prohibiciones antitrust están destinadas a las empresas y operadores de mercado, pero en muchos casos no resulta fácil discernir si las Administraciones públicas participan en el mercado como un agente más o lo hacen en (aparente) ejercicio de las prerrogativas públicas que legal y constitucionalmente tienen reconocidas. Un ilustrativo ejemplo se analizó en este mismo blog hace unos meses al hilo de la firma del Acuerdo para la estabilidad y sostenibilidad de la cadena de valor del sector de vacuno de leche (aquí) .

1. Las restricciones públicas a la competencia en tiempos de la CNC: el revés de la Audiencia Nacional.

Los últimos tiempos de la CNC marcaron un hito reseñable en sus actuaciones frente al ejercicio de potestades públicas que producen o favorecen situaciones anticompetitivas. En una posición extrema, la resolución de 26 de septiembre de 2013 (S/314/10 Puerto de Valencia, ponente Mª J. González) condenó a la Consellería de Infraestructuras y Transporte de la Comunidad Valenciana como facilitador del cartel del Puerto de Valencia.

La argumentación de la CNC se construye como una respuesta a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de julio de 2013 (ROJ SAN 3472/2013 - ECLI:ES:AN:2013:3472, ponente L. Acín), que anuló la condena de la CNC a la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía en el cártel de la uva y mosto de Jerez (RCNC de 6 de octubre de 2011, S/0167/09 Productores de uva y mosto de Jerez, ponente Mª J. González). Aunque la RCNC de 26 de septiembre de 2013 ha sido anulada por la Audiencia Nacional por caducidad (no se conoce si la Consellería la impugnó, pero si lo hizo, la suerte de la condena debería ser la misma que la de las multas impuestas al resto de los partícipes en el cartel, véase aquí). En cualquier caso, pienso que la CNC se equivocaba en su propósito de reaccionar y contrarrestar intervenciones públicas (seguramente ilegales) de carácter anticompetitivo.

Las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual contra las emisoras de radio: la Resolución de la CNMC de 7 de abril (Expte. S/0518/14 AERC)

La Sala de Competencia de la CNMC, en su Resolución de 7 de abril (Expte. S/0518/14 AERC) ha declarado acreditada la existencia de una conducta prohibida por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, consistente en la emisión por parte de la Asociación Española de Radiodifusión Comercial (AERC), en el marco de sus negociaciones con las entidades de gestión de derecho de propiedad intelectual AGEDI (Asociación de Gestión de los Derecho Intelectuales) y AEDI (Artistas, Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión España), de recomendaciones colectivas a sus miembros de carácter restrictivo de la competencia tanto por su objeto como por su efecto. En concreto éstas iban

“dirigidas a que estos socios dejasen de abonar las facturas emitidas por AGEDI/AIE o procediesen a la consignación judicial de los pagos correspondientes a los derechos de remuneración por la comunicación pública de fonogramas publicados con fines comerciales y por la reproducción instrumental o técnica de dichos fonogramas como elemento de presión durante la negociación de un convenio regulador de las tarifas a cobrar por AGEDI/AIE a los miembros de AERC por dichos conceptos”.