El cártel de los pañales: la imposición de sanciones a los directivos de las empresas y asociaciones infractoras

En su Resolución de 26 de mayo (Expte. S/DC/0504/14 AIO), la Sala de Competencia de la CNMC ha declarado acreditada la existencia de una práctica prohibida por los artículos 1 de las leyes 16/1989 y 15/2007 y el artículo 101 del TFUE, consistente en la adopción e implementación de acuerdos de fijación de precios y condiciones de distribución y dispensación de productos absorbentes para la incontinencia grave de la orina en adultos (AIO) financiados por el Sistema Nacional de Salud y destinados a pacientes no hospitalizados, cuya distribución y dispensación se realiza a través del canal farmacéutico.

El cártel habría consistido en los acuerdos adoptados por los fabricantes agrupados en el Grupo de Trabajo de AIO de la FEDERACION ESPAÑOLA DE EMPRESAS DE TECNOLOGÍA SANITARIA (FENIN) (federación intersectorial que agrupa empresas y asociaciones de fabricantes, importadoras y distribuidoras de tecnologías y productos sanitarios) presentes en el mercado de la comercialización de los AIO financiados por el Sistema Nacional de Salud y destinados a pacientes no hospitalizados, para la fijación del precio de venta del laboratorio de los AIO dispensados a través del canal farmacia.

La semana de las plataformas digitales: regulación, ¿para qué?

El lunes pasado, la Autoridad Catalana de la Competencia (ACCO) publicó su estudio Transacciones entre Iguales (P2P). Un Paso Adelante, que constituye la continuación del publicado en julio de 2014 con el título Transacciones entre Iguales (P2P) y Competencia. Como ya hiciera en éste, plantea la necesidad de que la administraciones públicas elijan entre dos grandes alternativas: limitar, restringir y prohibir la actividad de las empresas que operan las plataformas digitales, dada su falta de adecuación a la legalidad vigente, o modificar la normativa para hacerla posible. La ACCO, como recientemente también la CNMC en sus conclusiones preliminares  sobre los nuevos modelos de prestación de servicios y la economía colaborativa, se posiciona claramente a favor de esta segunda opción (lo que, por otra parte, parece obligado ante un fenómeno que resulta imparable).  

El Estudio tiene como finalidad, precisamente, “apuntar las líneas generales de una regulación que reconozca la legalidad de estas nuevas iniciativas y por tanto, en última instancia, beneficie la competencia”. En este sentido, la ACCO es partidaria de la mínima intervención, ya que la mayor parte de los aspectos relevantes pueden dejarse a la autorregulación. Puesto que su estrategia consiste en tratar de obtener el máximo rendimiento de la interconexión entre oferentes y demandantes,  

“las plataformas se han centrado en reducir las barreras a la entrada (facilitando el acceso a la actividad a los oferentes) y garantizar la protección de sus usuarios (potenciando la entrada de los demandados). 

En resumen, las plataformas constituyen propuestas normativas en sí mismas y su éxito evidencia que los requisitos que supuestamente estarían incumpliendo (independientemente de la consideración estrictamente legal que corresponda) muy probablemente resulten innecesarios o desproporcionados, aunque se encuentren recogidos en la normativa vigente.

Tarifas excesivas de entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual - La STS de 18 de abril de 2016 (SGAE Conciertos)

El Derecho de la competencia –y, en particular, la prohibición del abuso de una posición de dominio- no constituye un instrumento adecuado para reprimir los precios supuestamente excesivos impuestos por empresas dominantes (aquí y, en extenso, aquí). La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2016 pone de manifiesto algunos de los problemas a los que han de enfrentarse los órganos jurisdiccionales y autoridades de competencia que traten de abordar dicha tarea.

En su Resolución de 6 de noviembre de 2014 (Expte. S/0460/13, SGAE-CONCIERTOS), la Sala de Competencia de la CNMC declaró que la Sociedad General de Autores de España (SGAE) había fijado tarifas excesivas para el otorgamiento de licencias para la comunicación pública de obras musicales a los promotores de conciertos. Esta conducta constituía una infracción del artículo 2 de la LDC y del artículo 102 del TFUE, por lo que le impuso una sanción pecuniaria por importe de 3.103.196 € y le intimó para que cesara en la conducta en el plazo de tres meses contados desde la notificación de la Resolución y, en lo sucesivo, se abstuviera de cometer prácticas como las sancionadas u otras análogas. En concreto:

“El carácter abusivo de una tarifa vendrá dado por la relación de equidad o falta de equidad que exista entre dicha tarifa y el valor que el bien o servicio al que remunera dicha tarifa otorga al producto final (Resolución de la CNC de 19 de diciembre de 2011, Expte. S/0208/09 AISGE CINES). De tal modo, sería abusivo exigir un precio excesivo, en el sentido de que éste careciera de “relación razonable con el valor económico de la prestación realizada” [SSTJUE de 11 de diciembre de 2008, (asunto C-52/07) y de 27 de febrero de 2014 (asunto C-351/12)].

Corresponde, por tanto, analizar si las tarifas aplicadas por la SGAE, como contrapartida debida y legítima por la utilización de obras musicales protegidas por derechos de propiedad intelectual con la finalidad de su ejecución en conciertos celebrados en España, presentan en cuanto a su importe una relación razonable con el valor económico de la prestación realizada.

En los hechos acreditados se recoge que la tarifa general aplicada por la SGAE para remunerar los derechos de autor en la celebración de conciertos musicales es el 10% del producto de taquilla (previa deducción del IVA) y el 9% para el caso de aforos inferiores a mil espectadores (…)

Tribulaciones autonómicas frente a las restricciones públicas de la competencia (II)

Francisco Marcos (francisco.marcos@ie.edu)

(Continuación)

1. Soluciones autonómicas audaces frente a restricciones públicas a la competencia.

El propósito de este post no es revisar las resoluciones autonómicas sobre restricciones públicas a la competencia (probablemente darían para una tesis doctoral), sino sólo apuntar y reflexionar sobre la audaz solución que en varios casos algunas autoridades autonómicas han seguido con el propósito de “embridar” las restricciones públicas a la competencia introducidas en el ejercicio de potestades públicas.

A la vista de lo que ha dicho la Audiencia Nacional en la sentencia de 16 de julio de 2013 (ECLI:ES:AN:2013:3472) y mientras se espera un pronunciamiento explícito y claro del Tribunal Supremo sobre si se pueden aplicar las prohibiciones de conductas anticompetitivas de la LDC y del TFUE a las autoridades públicas cuando ejercen potestades públicas, la solución menos problemática y más acomodaticia podría ser seguir lo dicho por la Audiencia Nacional en la citada sentencia y negar dicha aplicación [como hace, con referencia expresa a la misma el FJº 3 de l RCDC de Valencia de 17 de enero de 2014 (SAN 10/2013, Tratamiento de residuos, ponente F. González].

Sin embargo, otras autoridades autonómicas han seguido soluciones más “imaginativas” con el propósito de perseguir las intervenciones públicas de corte anticompetitivo materializadas a través del ejercicio de potestades públicas. Es el caso de sendas resoluciones de la Autoridad Catalana de Competencia (ACCO) y la Autoridad Vasca de la Competencia (AVC), que son las que motivan esta nota.

Tribulaciones autonómicas frente a las restricciones públicas de la competencia (I)

Francisco Marcos (francisco.marcos@ie.edu)

Introducción.

La aplicación de las prohibiciones de conductas anticompetitivas a las Administraciones públicas constituye una cuestión compleja que suscita dificultades en todos los sistemas de defensa de la competencia (véase una aproximación al tema aquí). El problema radica, en última instancia, en que las prohibiciones antitrust están destinadas a las empresas y operadores de mercado, pero en muchos casos no resulta fácil discernir si las Administraciones públicas participan en el mercado como un agente más o lo hacen en (aparente) ejercicio de las prerrogativas públicas que legal y constitucionalmente tienen reconocidas. Un ilustrativo ejemplo se analizó en este mismo blog hace unos meses al hilo de la firma del Acuerdo para la estabilidad y sostenibilidad de la cadena de valor del sector de vacuno de leche (aquí) .

1. Las restricciones públicas a la competencia en tiempos de la CNC: el revés de la Audiencia Nacional.

Los últimos tiempos de la CNC marcaron un hito reseñable en sus actuaciones frente al ejercicio de potestades públicas que producen o favorecen situaciones anticompetitivas. En una posición extrema, la resolución de 26 de septiembre de 2013 (S/314/10 Puerto de Valencia, ponente Mª J. González) condenó a la Consellería de Infraestructuras y Transporte de la Comunidad Valenciana como facilitador del cartel del Puerto de Valencia.

La argumentación de la CNC se construye como una respuesta a la Sentencia de la Audiencia Nacional de 16 de julio de 2013 (ROJ SAN 3472/2013 - ECLI:ES:AN:2013:3472, ponente L. Acín), que anuló la condena de la CNC a la Consejería de Agricultura y Pesca de la Junta de Andalucía en el cártel de la uva y mosto de Jerez (RCNC de 6 de octubre de 2011, S/0167/09 Productores de uva y mosto de Jerez, ponente Mª J. González). Aunque la RCNC de 26 de septiembre de 2013 ha sido anulada por la Audiencia Nacional por caducidad (no se conoce si la Consellería la impugnó, pero si lo hizo, la suerte de la condena debería ser la misma que la de las multas impuestas al resto de los partícipes en el cartel, véase aquí). En cualquier caso, pienso que la CNC se equivocaba en su propósito de reaccionar y contrarrestar intervenciones públicas (seguramente ilegales) de carácter anticompetitivo.

Las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual contra las emisoras de radio: la Resolución de la CNMC de 7 de abril (Expte. S/0518/14 AERC)

La Sala de Competencia de la CNMC, en su Resolución de 7 de abril (Expte. S/0518/14 AERC) ha declarado acreditada la existencia de una conducta prohibida por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, consistente en la emisión por parte de la Asociación Española de Radiodifusión Comercial (AERC), en el marco de sus negociaciones con las entidades de gestión de derecho de propiedad intelectual AGEDI (Asociación de Gestión de los Derecho Intelectuales) y AEDI (Artistas, Intérpretes o Ejecutantes, Sociedad de Gestión España), de recomendaciones colectivas a sus miembros de carácter restrictivo de la competencia tanto por su objeto como por su efecto. En concreto éstas iban

“dirigidas a que estos socios dejasen de abonar las facturas emitidas por AGEDI/AIE o procediesen a la consignación judicial de los pagos correspondientes a los derechos de remuneración por la comunicación pública de fonogramas publicados con fines comerciales y por la reproducción instrumental o técnica de dichos fonogramas como elemento de presión durante la negociación de un convenio regulador de las tarifas a cobrar por AGEDI/AIE a los miembros de AERC por dichos conceptos”.

Sobre los precios predatorios: la CNMC archiva la denuncia de CONFEBUS contra RENFE

“The growth of a large business is merely a survival of the fittest.... The American Beauty rose can be produced in the splendor and fragrance which bring cheer to its beholder only by sacrificing the early buds which grow up around it." 

(John D. Rockefeller)

La Sala de Competencia de la CNMC ha archivado las actuaciones seguidas como consecuencia de la denuncia presentada por la Confederación Española de Transporte en Autobús (CONFEBUS) contra RENFE VIAJEROS S.A.U (RENFE) por supuestas conductas prohibidas por el art. 2 LDC y el art. 102 TFUE, al considerar que “RENFE ha incurrido en precios predatorios, subvenciones cruzadas y empaquetamientos abusivos a la hora de establecer sus políticas comerciales, en relación con sus servicios de transporte de pasajeros de larga distancia y alta velocidad” (Resolución de 17 de marzo de 2016. Expte. S/DC/0566/RENFE DESCUENTOS).

La CNMC considera que las posibles subvenciones cruzadas deberían ser analizadas mediante las normas sobre ayudas públicas establecidas en los artículos 107 a 109 TFUE, y -a pesar de que en Intel el TG estableció que no existen los abusos “de minimis”- que el escaso uso del billete combinado evidencia su falta de  aptitud para distorsionar la competencia de forma significativa. Desgraciadamente, la Resolución no realiza la más mínima descripción de las conductas denunciadas, por lo que resulta difícil valorar las conclusiones alcanzadas por la Sala. Dejando para otro momento la discusión sobre el mercado relvante, resultan especialmente llamativas, sin embargo, las consideraciones que realiza sobre los supuestos precios predatorios que CONFEBUS reprocha a RENFE:

El valor del pronunciamiento administrativo en el juicio civil en la Directiva de daños antitrust: ¿nuevo límite al principio de independencia judicial?

Por Carmen Herrero

En noviembre de 2014, se aprueba finalmente la Directiva de daños antitrust lo que viene a suponer un paso más, en el procedimiento iniciado hace ya una década, desde las instituciones europeas, para fomentar la aplicación privada del Derecho de la competencia e impulsar que los particulares lesionados en sus patrimonios individuales como consecuencia de una práctica anticompetitiva puedan ejercitar eficazmente su derecho a ser resarcidos.

La Directiva fija como plazo máximo para su incorporación en los distintos ordenamientos nacionales el 27 de diciembre de 2016. En España, el Gobierno, a través del Ministerio de Justicia, en cumplimiento del mandato comunitario, nombró una comisión especializada, fundamentalmente académica, encargada de presentar una propuesta para la regulación en el ordenamiento español de las premisas de la norma europea. Propuesta de ley de transposición de la Directiva (PLTD) que se ha hecho pública en enero de este año (y de la que me he ocupado más extensamente aquí).

El falseamiento de la libre competencia por actos desleales: el caso GAS NATURAL

Medainte Sentencia de 15 de marzo de 2016, el Tribunal Supremo ha desestimado el recurso de casación interpuesto por GAS NATURAL contra la SAN, Sala de lo Contencioso-administrativo, 29 de abril de 2013, por la que se desestimó el recurso interpuesto por dicha entidad contra la Resolución del Consejo de la CNC de 29 de julio de 2011, que le impuso una sanción de 2.650.000 € por la comisión de una infracción prevista en el artículo 3 de la Ley de Defensa de la Competencia por la realización entre mayo y septiembre de 2009 de una campaña de información a sus clientes desleal con sus competidores.

Entre los motivos de casación se denunciaba la indebida aplicación del art. 3 de la LDC en relación con los artículos 5, 9 y 10 de la Ley de Competencia Desleal, al entender que no vulneran dicho artículo las cartas enviadas a sus consumidores domésticos y pymes con el siguiente contenido:

Congreso internacional: Retos de la nueva CNMC

Durante los días 24 y 25 de noviembre de 2016 se celebrará en Madrid el Congreso Internacional "Retos de la nueva Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia". Organizado por la Universidad Carlos III de Madrid el Proyecto I+D+I DER 2013-48401P, y el Moot Madrid, tendrá lugar en el Salón de Actos de la CNMC (Calle/ Barquillo, nº 5). 

Las sanciones impuestas conforme a la Comunicación de multas, ante el Tribunal Supremo

En su sentencia de 29 de enero de 2015 (algunas primeras valoraciones aquí)  el Tribunal Supremo estableció que los porcentajes del “volumen de negocios total” de las empresas infractoras fijados como límites superiores de las posibles multas en el art. 63 LDC (el 1% para las leves, 5% para las graves y 10% para las muy graves), no operan como un umbral de nivelación o límite extrínseco, sino como las cifras máximas de una escala de sanciones pecuniarias en el seno de la cual ha de fijarse la multa. El método establecido en la Comunicación sobre la cuantificación de las sanciones, por lo tanto, no resulta conforme a derecho, puesto que implica la inexistencia de dicha escala (en contra del principio de predeterminación de las sanciones) y provoca un sesgo al alza del importe de las multas (en contra del principio de proporcionalidad).  

Invalidado, por lo tanto, el previsto en la Comunicación, el Consejo de la CNMC ha adoptado un método alternativo para la determinación de las sanciones (una primera valoración, aquí). Sin embargo, existían multitud de recursos de casación pendientes contra las Resoluciones dictadas con anterioridad al 29 de enero de 2015 en los que se impugnaba la cuantía de la sanción. Puesto que ésta había sido calculada en todo caso conforme al método establecido en la Comunicación de multas, que el Tribunal Supremo había declarado no ser “conforme a derecho”, no ha causado extrañeza que la mayoría de los recursos relativos al asunto Licitaciones de Carreteras resueltos a lo largo del último año hayan venido siendo estimados y los expedientes devueltos a la CNMC para que procediera a un nuevo cálculo de la multa. Sin embargo, el Tribunal Supremo parece haber alterado recientemente esta línea jurisprudencial al resolver los asuntos relativos al expediente Bombas de Fluidos.